В современной отечественной цивилистической литературе вопросы понятия владения и защиты владения достаточно подробно разработаны в книге Д. В. Дождева «Основания защиты владения в римском праве».^[19] К сожалению, высказанные в названной работе положения не позволяют четко определить, как же все-таки – как право или как факт – определяет автор понятие владение.

Вопрос о юридической природе владения в современной науке гражданского права должен решаться в пользу безоговорочного признания владения субъективным правом. Накопленный столетиями развития цивилистической мысли опыт позволяет сегодня признать явным анахронизмом положение о возможности существования юридического отношения между субъектом права и вещью. Такая связь может носить только фактический характер. Отношения же юридические возникают лишь в области межличностных связей в социуме постольку, поскольку in definitio относятся к сфере волевых, психических явлений и не могут связывать лицо с предметом материального мира, не наделенным сознанием и волей.^[20]

Это положение является логической основой для квалификации владения как субъективного правомочия. Однако такому выводу надлежит предпослать ряд замечаний.

Утверждение о необходимости признания приоритета оценки третьими лицами, окружающими владельца, фактической связи между ним и находящимся в его владении предметом материального мира^[21] (corpus) и волевого отношения владельца к этой связи (animus) не означает отрицания значения названных двух элементов понятия владения. Особая значимость фактического состояния в самом бытии владения признана, пожалуй, всеми исследователями данного института и отличается лишь оценкой степени этой значимости – от понимания corpus possessionis как conditio sine qua non владения до трактовки corpus как факультативного его условия. Нет смысла отрицать и особую самостоятельную роль субъективного психического отношения владельца к принадлежащей ему вещи, более того, этот субъективный момент заключает в себе квинтэссенцию понятия владения и предпосылку его бытия в качестве юридического института. Таким образом, и фактический, и волевой моменты во владении обладают своим обособленным бытием, значением, а в конечном счете реализуются в абсолютном субъективном правомочии владения, воспринимаемом всеми третьими лицами, окружающими владельца.

В самом первом приближении владение нужно понимать как физическое моментальное обладание, непосредственную власть над вещью, которые обеспечиваются физическим к ней прикосновением, оккупацией, исключением воздействия на нее иного лица, кроме владельца (на вокзале в ожидании поезда собственник имущества или работник, которому имущество сдано на хранение, располагается возле составленных рядом чемоданов или на них, своим физическим, телесным прикосновением обеспечивая владение и устранение от его вещей всякого постороннего; покупатель уносит из магазина приобретенную вещь, держа ее в руках; также и преступник, скрываясь с места преступления, удерживает при себе похищенное). Не являются владением случаи так называемого натурального владения, когда невозможность обеспечения непосредственной власти над вещью физическим прикосновением к ней однозначно явствует из самой обстановки, в которой происходит это прикосновение (занимая место в театральном зале, зритель имеет физическое прикосновение к креслу, однако цель его пребывания в театре не позволяет сомневаться в том, что таким прикосновением он не устанавливает своей власти, даже временной, над вещью, и едва ли будет правильно понят, если по окончании спектакля вознамерится самовольно продолжать это положение). Натуральное владение, таким образом, не является по своей сути фактическим владением и в этом смысле факт юридически безразличный.

Даже в условиях самого неразвитого и примитивного оборота у владельца отсутствует возможность обеспечивать свою власть над вещью постоянным прикосновением к ней. Более того, это изначально невозможно в отношении тех предметов материального мира, которые не находятся в непосредственной близости от субъекта, чьи владения более обширны, чем набор вещей, одномоментное физическое прикосновение к которым реально осуществимо, а также тех, которые в силу своей специфики не подвластны простому удержанию в руках (находясь в своей городской квартире, я не имею возможности одновременно присутствовать в принадлежащем мне загородном доме, равно как не в состоянии физически прикасаться, например, к арендованным мною синхрофазотрону и ядерному реактору).^[22] В силу этого необходимо признать, что понятие фактического владения охватывает не только физическое моментальное обладание вещью, но и контроль над нею (обеспечение фактического владения посредством установления охраны арендованного реактора), а равно физическую возможность произвольного, т. е. зависящего только от воли владельца, установления физического моментального обладания или контроля (так, своим перемещением в пространстве я при наличии желания могу в любой момент установить как свое физическое присутствие в непосредственной близости от недвижимого имущества, движимой вещи, местонахождение которой мне известно, так и контроль над ними).

С учетом сказанного, фактическое владение – это физическое моментальное обладание вещью и контроль над ней своей властью.

Проанализированный аспект владения носит объективно-фактический характер и исторически связан с понятиями corpus possessions и custodia; свойствен и detentio по римскому праву, и незаконному владению преступника и иного правонарушителя, который также вполне может сохранять фактическое владение украденной или отнятой вещью, не удерживая ее постоянно при себе. Этот уровень, впрочем, оказывается первым и последним, доступным незаконному владельцу.

При анализе субъективного момента правомочия владения важнейшее значение приобретает добавляемое к фактическому владению, определенному выше, осознание лицом добросовестного характера своего владения; отсутствие противоправного вторжения в имущественную сферу других лиц при осуществлении фактического владения. Ошибочно понимать этот волевой момент в смысле римского animus domini, т. е. исключительно как намерение владеть вещью как своей собственной, от своего имени, не признавая более чьих-либо превосходящих прав на вещь, поскольку он присущ не только собственнику, субъекту ограниченного вещного права (например, права хозяйственного ведения, оперативного управления); давностному владельцу, который полагает находящееся в его владении имущество не имеющим собственника или не представляющим более интереса для собственника, но и титульному владельцу, который, зная о наличии превосходящего его право владения права собственника и не претендуя на самостоятельность своего владения, вместе с тем добросовестно осознает, что фактическое владение делегировано ему собственником (давностным, титульным владельцем) на основании не противоречащей правопорядку договоренности, дающей ему преимущество перед окружающими его субъектами, такой договоренности с собственником не имеющих. На тот период времени, пока фактическое владение передано собственником титульному владельцу, последний при наличии у него должного для нормального участника гражданского оборота уровня заботливости и предусмотрительности обязан проявлять и проявляет даже большую заботу о вещи, чем сам собственник, и при этом его психическое отношение к попечению о вещи по сути тождественно психическому отношению собственника, и для процесса обеспечения экономического бытия вещи правовое основание добросовестного владения становится безразличным.

Нормальный добропорядочный арендатор вводит арендованную вещь в хозяйственный оборот таким же образом, каким это сделал бы собственник, проявляя по крайней мере не меньшую заботу о вещи, чем собственник, насколько арендатор может об этом судить по условиям заключенного договора (если арендодатель при составлении договора аренды транспортного средства не позаботился предусмотреть, что транспорт должен использоваться только для перевозки пассажиров и багажа в личных бытовых целях, то и арендатор не проявляет меньший уровень заботливости о вещи, когда эксплуатирует ее для занятий частным извозом). Таким образом, добросовестное отношение к находящейся во владении вещи как к принадлежащей владельцу свойственно и субъекту титульного владения, который, как и самостоятельный владелец, на время существования титула субъективно осознает, что в природе существует вещь, фактическое владение которой он вправе без нарушения правопорядка осуществлять.^[23] Это отношение к вещи с учетом реалий бытия человека в составе социума на субъективном опять-таки уровне неизбежно соединено с его стремлением обособить принадлежащее ему имущество от возможного произвольного воздействия окружающих; выделить эти вещи из массы всех существующих в природе по критерию их принадлежности конкретному лицу. Данное стремление к обособлению своего имущества от общей массы и устранению всех нежелательных воздействии на него со стороны третьих лиц^[24] является изначально присущим человеческой природе и носит естественно-правовой характер (см. § 4 настоящей главы), в силу чего идеи «коллективной» и «обобществленной» собственности всегда будут выступать мертворожденными монстрами. Только добросовестное владение определенным имуществом, к которому человек может относиться как к своему, как к принадлежащему ему либо на абсолютном праве собственности, либо на ином праве, носящем зависимый от чужого абсолютного права характер, дает ему возможность существовать в социуме, обустраивать свой быт, восстанавливать затраченные энергетические ресурсы и, что особенно важно, вести хозяйственную деятельность.

Таким образом, с учетом волевого аспекта владение определяется нами как физическое моментальное обладание вещью и контроль над ней своей властью, соединенные с добросовестным отношением лица к вещи как к принадлежащей ему и связанные с волевым стремлением к ее обособлению от произвольного воздействия окружающих.

Данные определения владения раскрывают его как фактическое состояние. Равным образом справедливо сказать, что на этих уровнях понимания владение выступает как экономическая категория, как хозяйственное господство лица над вещью, как отношение, выражающее статику общественного производства.

Наконец, наибольший интерес при определении юридической природы владения, обусловливающей наличие особого порядка его защиты, представляет собой переход из области фактических явлений, к которой относится взаимосвязь лица с принадлежащей ему вещью, в область отношений юридических, каковые могут рассматриваться только в социальном аспекте взаимосвязей между людьми, наделенными волей и сознанием. Вопрос о том, почему же добросовестное фактическое владение (должным образом проявленные обладание вещью или контроль над нею и намерение владеть) присутствует и там, где владелец не может обеспечивать свое постоянное физическое прикосновение к вещи, имеет лишь одно решение – потому, что объективная и субъективная составляющие владения, проявленные вовне надлежащим, общепринятым в данных исторических условиях образом, воспринимаются как реально существующие и освященные правопорядком (в частности, обеспеченные исковой защитой) окружающими владельца субъектами гражданского оборота, что неизбежно переводит владение в категорию субъективных правомочий.

В качестве меры возможного поведения лица владение может быть определено как обеспеченные предусмотренной законом защитой юрисдикционными и неюрисдикционными мерами наличие или возможность произвольного установления физического моментального обладания вещью и контроля над ней своей властью, соединенные с добросовестным отношением лица к вещи как к принадлежащей ему и связанные с волевым стремлением к ее обособлению от произвольного воздействия окружающих, воспринимаемые всеми третьими лицами, пассивно обязанными воздерживаться от всяких нарушений данного права. Эта возможность спокойного восприятия субъектом своего закрепленного законом или договором и признаваемого всеми третьими лицами отношения к вещи как к принадлежащей ему носит для собственника, субъекта ограниченного вещного права стабильный и долгосрочный характер и должна быть квалифицирована как абсолютное правомочие. Абсолютным является и правомочие давностного владения, поскольку лишиться его давностный владелец может лишь в случае доказательства лучшего титула собственником, до этих же пор его право владения является абсолютно лучшим.

Может показаться, что из обязательственного правоотношения, в рамках которого вещь передана собственником титульному владельцу, возникает относительное правомочие владения, но такой вывод был бы неправильным. Относительная взаимосвязь, существующая между собственником и титульным владельцем, имеет значение лишь для договорного обязательства между ними, которым определяется causa possessionis, т. е. основание титульного владения, которое в случае использования приведенного выше определения владения как субъективного правомочия следует признать лежащим за рамками конструкции правоотношения владения. Само же правомочие титульного владения сохраняет черты абсолютного, благодаря чему оно и может быть защищено против произвольных нарушений, исходящих от всех окружающих, в том числе и от собственника (ст. 305 ГК РФ). С учетом изложенного можно сказать, что правомочие владения всегда носит абсолютный характер.

Саша possessionis находится за рамками состава правоотношения владения, поскольку незаконное владение ни при каких обстоятельствах не может рассматриваться как субъективное правомочие. Рассматривая юридическую природу института, мы расстались с незаконным владением уже при переходе на второй уровень определений. Следует лишь повторить, что незаконное владение, лишенное субъективного критерия добросовестности, в таком виде никогда не станет субъективным правомочием и может определяться лишь как фактическое владение. Когда мы признаем, что юридическая защита предоставляется и незаконному владению или что движимая вещь предполагается принадлежащей незаконному владельцу на праве собственности, пока не доказано обратное, мы имеем дело не с субъективным правомочием владения, а лишь с видимостью его, которая рассыпается при выявлении несоответствия фактического владения правопорядку.^[25]

При использовании конструкции «объект – действие» можно определить объект имущественного правоотношения как действия субъектов, направленные на вещи. В аспекте содержания правоотношения, т. е. взаимодействия субъектов между собой, объект находит проекцию в исполнении обязанности должником (освобождение должника от обязанности, восприятие кредитором восстановления или обоснованного увеличения его хозяйственной сферы). Определяющей идеей гражданского оборота является тенденция к переходу относительных правоотношений в абсолютные (в психической сфере для кредитора смысл относительного правоотношения состоит в умножении имущественной сферы, избавлении от беспокойства за исполнение обязательства должником; для должника – в избавлении от беспокойства за исполнение обязанности, соединенном с получением встречного удовлетворения или, в силу сложившихся обстоятельств, без такового).^[26] В абсолютных правоотношениях исполнение обязанности носит длящийся характер, и объект такого правоотношения можно определить как воздержание обязанных субъектов от нарушения субъективного права, результатом чего является отсутствие нежелательных для управомоченного лица фактов, на основании которых возникают относительные правоотношения, связанные с возмещением договорного или внедоговорного вреда.

С учетом сказанного, объект абсолютного правоотношения владения можно определить как воздержание всех третьих лиц от произвольного воздействия на предмет владения, результатом чего является отсутствие фактических оснований для принуждения третьих лиц к восстановлению нарушенного владения; в содержании правоотношения владения это находит проекцию в длящемся восприятии владельцем отсутствия таких неприятных для него фактов.

Очевидно, что правомочие владения может возникнуть лишь при наличии двух его фактических составляющих – объективной (фактическое владение) и субъективной (добросовестное отношение лица к вещи как к правомерно принадлежащей ему). В случае же утраты одной из составляющих право владения становится nudum jus. Так, если владелец не только находится в удалении от своей вещи, но и утратил возможность установления контроля над ней (например, длительное время не располагает сведениями о местонахождении движимой вещи; под угрозой задержания и привлечения к уголовной ответственности не имеет возможности появиться в месте расположения недвижимости), имеет место утрата фактического владения. Длительное отсутствие адекватной реакции владельца на факт нарушения или лишения его фактического владения (зная о завладении загородным земельным участком соседями, владелец не принимает мер к устранению нарушений) свидетельствует о дефекте или полном отсутствии намерения владеть вещью. И в том, и в другом случае правомочие владения, если оно возникло и нормально существовало ранее, не прекращается, однако при накоплении определенного юридического состава (например, по истечении приобретательной давности) имеет шанс навсегда прекратиться.

Только при понимании владения как самостоятельного субъективного правомочия, существующего в рамках абсолютного правоотношения, может быть обосновано существование специального механизма посессорной защиты. Говорить о возможности исковой защиты юридического факта, какое бы особое значение ему ни придавалось, некорректно.

Может показаться, что признание владения субъективным правомочием^[27] логически не соотносится с исследованием исключительно фактической его стороны в рамках посессорного процесса. Полагаем, что на самом деле противоречия здесь нет и что соблюдение краеугольного принципа владельческой защиты – возможности исследования одной лишь фактической стороны дела без установления правового титула спорящих – не препятствует возможности квалифицировать владение как субъективное право. Устранение от исследования правового основания владения вовсе не служит подтверждением того, что во владельческом процессе защита предоставляется юридическому факту. Любое субъективное право имеет определенные фактические проявления: то, что во владельческом процессе исследуется лишь фактическая сторона владения, не означает, что защищается при этом факт, а не право. Следует иметь в

виду, что владельческий иск – это суррогат иска; юридическая конструкция, находящаяся на стыке публичного и частного права, призванная решать сугубо утилитарные задачи облегчения защиты субъективных прав. Специфика владельческой защиты во многом обусловлена практическим, прикладным характером посессорного производства, результатом которого является временное (провизорное) решение. С учетом этого вполне оправдано в целях оперативного предварительного разрешения спора допустить исследование и установление только «лежащих на поверхности» обстоятельств, а именно, фактов нахождения вещи во владении истца и противоречащего действующему правопорядку нарушения его правомочия. Если одна из спорящих сторон не удовлетворяется вынесенным провизорным решением, то спор переходит в общеисковое производство, в рамках которого правомочие владения защищается уже не само по себе, а в составе субъективного права собственника, субъекта ограниченного вещного права, титульного владельца. Странно было бы предполагать, что на стадии посессорного производства владение было не правом, а фактом, только оттого, что тогда оно защищалось без исследования его титула. Едва ли юридическая природа института может изменяться в зависимости от специфики механизма его гражданско-правовой защиты.^[28]