§ 2. Конструкция двойного владения

Обоснование различия possessio civilis и detentio в римском праве принято связывать с наличием или отсутствием у субъекта волевого намерения осуществлять физическое и хозяйственное господство над вещью от своего имени, не признавая чьей бы то ни было высшей власти (animus possidentis, possessionis affecti или animus domini). При отсутствии такового за субъектом владения римлянами признавалось naturaliter tenere, in possessione esse, или detentio alieno nomine (держание). Именно это намерение владеть вещью от своего имени в сочетании с corpus possessionis, фактическим господством над вещью, которое может быть определено как «состояние, при котором владелец по обыкновенному, нормальному ходу вещей может рассчитывать на то, что вещь находится и будет находиться в его распоряжении»,^[29] позволяло признать за субъектом законное владение вещью, защищавшееся специальными интердиктами. Исходя из этой точки зрения, как исключение из общего правила должно рассматриваться предоставление владельческой защиты в римском праве субъектам так называемого производного владения (термин впервые использован Ф. К. фон Савиньи), в частности, залогодержателям, прекаристам и хранителям спорной вещи по секвестру.

В романистике остается спорным вопрос об объяснении причин предоставления юридической защиты рossessio ad interdicta, коль скоро animus domini за его субъектами римским правом не признавалось. Ф. К. фон Савиньи, в соответствии со своей волевой теорией права, придавал animus domini определяющее значение и рассматривал защищаемое интердиктами владение как аномальные случаи. Как реликты древней эпохи склонен рассматривать «аномальные владения» в римском праве Дж. Бонфанте. Напротив, автор «новой теории владения» Р. фон Иеринг аномалией, обусловленной произволом публичной власти, считал отказ в юридической защите держания, поскольку animus domini должно предполагаться у любого держателя в целях сохранения незыблемости отношений собственности^[30].

Иеринг полагал, что доказывание animus domini может быть затруднено; что если придавать решающее значение этому критерию, то случаи предоставления владельческой защиты субъектам производного владения «выпадают» из общей конструкции; что, наконец, отказ в обеспечении защитой владения нанимателей не соответствовал потребностям экономического оборота, что было осознано уже в эпоху Средневековья, когда появился иск actio spolii. Таким образом, с точки зрения Р. фон Иеринга, следует признавать защищаемое исками юридическое владение во всех случаях сознательного обладания вещами.^[31]

И. А. Покровский, отмечая неопределенность критериев отграничения владения от держания в источниках римского права и не находя в литературе нового времени удовлетворительного объяснения существовавшим в понимании римскими юристами владения противоречиям, полагал, что предоставление интредиктной защиты некоторым видам владения без animus domini в римском праве не было обусловлено приверженностью римских юристов какому-либо твердому теоретическому принципу, а явилось результатом исторической эволюции института в условиях интенсификации коммерческого оборота. Так, если в условиях неразвитого рынка для обеспечения интересов держателей вещей достаточно было предоставления интердиктной защиты владельцам suo nomine, то в более позднее время появилась необходимость распространения этого порядка защиты нарушенных прав и на некоторые категории держателей. Таким образом, как полагал И. А. Покровский, римское право вступило на путь постепенного расширения сферы защищаемого владения, завершившийся в новейших кодификациях предоставлением защиты всякому владению.^[32]

Д. В. Дождев критически относится к использованию animus domini как критерия для определения понятия владения, так как animus как осведомленность о держании, рефлексия по поводу принадлежности вещи непременно свойственно любому психическому отношению к факту обладания вещью; если и можно использовать это понятие в качестве «водораздела», то лишь между держанием и простым прикосновением к вещи. Автор также утверждает, что признание animus domini главенствующим критерием possessio civilis нельзя считать свойственным всей традиции римского права, поскольку, во-первых, содержится оно, в основном, только в трудах Ю. Павла, а во-вторых, и этот юрист, как позволяет считать анализ его текстов, не рассматривал animus как единственный критерий владения, всегда связывая его с материальными основаниями (corpus).

Избирательность защиты владения в римском праве основана, с точки зрения Д. В. Дождева, исключительно на свойствах перехода от патриархального семейного уклада к развитому экономическому строю, в условиях которого наметилась тенденция к признанию правом индивидуальной самостоятельной роли не только за главами семейств, но и за субъектами, непосредственно участвующими во введении вещи в хозяйственный оборот. Таким образом, проблема избирательности защиты владения должна решаться с учетом развития социального аспекта человеческой личности, прогресса индивидуальной свободы от начального состояния, когда самостоятельная юридическая роль лица почти игнорировалась правовой системой, до момента признания необходимости защиты владеющего несобственника – «кульминационного пункта идеи личности». Административный же характер защиты владения показывает, что владение – это то право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества.^[33]

Таким образом, одной из двух основных выработанных мировой цивилистической мыслью моделей определения соотношения самостоятельного и зависимого владения является известная со времен римского права модель владения – держания, применение которой в согласовании с требованиями экономического оборота, как мы увидели, связано с необходимостью разрешения теоретических вопросов глобального характера, абсолютно неразрешимых в рамках данной модели.

Вторым и единственно правильным с нашей точки зрения подходом к решению данной проблемы является созданная немецкой школой права и воспринятая рядом законодательств, тяготеющих к континентальной системе, конструкция двойного владения, признающая право владения как за самостоятельным, так и за зависимым владельцем. Впервые эта конструкция была закреплена в Германском гражданском уложении 1896 г.

Гражданское уложение Германии не содержит четкого определения владения; в научной литературе преобладает понимание владения как «действительного господства человека над предметом», устанавливаемого на определенное время (в отличие от натурального владения), с намерением осуществлять власть над этим предметом^[34].

Ставшая в свое время революционной в науке гражданского права, конструкция двойного владения закреплена в ст. 868 BGB: лицо, передавшее владение имуществом в залог, аренду, наем, на хранение и т. п., становится посредственным владельцем (mittelbarer Besitzer), фактический владелец имущества признается владельцем непосредственным (unmittelbarer Besitzer). И тот, и другой имеют право на защиту своего владения посредством владельческого иска (подробнее об этом см. в § 1 гл. 2).

Посредственное владение в силу положения ст. 871 BGB может иметь многоступенчатый характер, когда владение поочередно передается непосредственными владельцами в подчиненной ступенчатой последовательности – в этом случае непосредственный владелец по отношению к последующим становится посредственным. Такая модель имеет место, например, в отношениях субаренды, где субарендатор является непосредственным владельцем, арендатор – ближайшим посредственным, а арендодатель – отдаленным посредственным владельцем. Как способ возникновения посредственного владения следует квалифицировать известную со времен римского права конструкцию constitutium possessorium, где владелец вещи передает контрагенту посредственное владение, продолжая сохранять непосредственное, несамостоятельное владение. В то же время недопустимым считается так называемое «побочное» владение – множественность субъектов непосредственного владения, расположенных «на одной ступени», т. е. обладающих в отношении вещи равным объемом правомочий; в рамках конструкции посредственного владения при этом возможно совладение имуществом.

Не рассматривается немецким гражданским правом в качестве субъекта непосредственного владения так называемый Besitzdiener, или управляющий, т. е. лицо, осуществляющее фактическое владение имуществом для владельца и в его интересах (домашний служащий, фабричный рабочий), поскольку при этом предполагается существование «подлинного» владельца вещью, который и управомочен на осуществление защиты своего владения. Вместе с тем Besitzdiener наделен правом самозащиты владения (ст. 655, 860 BGB).^[35]

Двойное владение закреплено также в швейцарском гражданском праве: ст. 920 ZGB определяет понятия selbstandier и unselbstandier Besitzer (самостоятельного и несамостоятельного владельца).

Как известно, гражданские уложения Германии и Швейцарии являют собой примеры кодификаций, хотя и сохраняющих свое действие благодаря высочайшей юридической технике и глубокой проработке правовых норм, но создававшихся все же на рубеже XIX и XX столетий. В связи с этим особое значение имеет пример самой современной кодификации гражданского законодательства в Европе – гражданского кодекса Королевства Нидерланды, принятого в 1994 г. Конструкция двойного владения оказалась востребована и в этом новейшем нормативном акте, что свидетельствует о ее очевидной жизнеспособности. Статья 107 разд. 5 «Владение и обладание» ГК Нидерландов устанавливает, что владение, определяемое как обладание имуществом для себя самого, является прямым, когда кто-либо владеет имуществом без того, чтобы какое-либо другое лицо обладало этим имуществом для него, и непрямым, когда какое-либо лицо владеет имуществом посредством кого-либо другого, кто обладает этим имуществом для него. Самостоятельное значение, отличное от владения, понятие «обладание» имеет только при возникновении отношений двойного владения и, как подсказывает толкование комментируемой нормы, равнозначно немецкому непосредственному и швейцарскому несамостоятельному владению. Обладание, в свою очередь, может быть прямым и непрямым. Непрямое обладание имеет место в случаях продолженного делегирования правомочия от титульного владельца (в российском понимании) к следующему титульному владельцу (например, при субаренде, субподряде и т. д.). Таким образом, голландский законодатель, оперируя понятием владения, понимает под ним по общему правилу владение собственника, само понятие объединяет в себе animus domini и в то время как термином обладание опосредуется фактическая сторона владения, corpus possessionis (ср. ст. 109: «Презюмируется, что лицо, которое обладает имуществом, обладает им для себя»).^[36]

Отечественное гражданское законодательство России не знало аналогичной нормы о посредственном и непосредственном владении; отношение к проблеме сопоставления прав самостоятельных и зависимых владельцев определялось исключительно правоприменительной практикой. В то же время российское гражданское право в начале XX столетия стояло на пороге узаконения именно немецкой модели. Трудно переоценить значение ст. 137 кн. 3 проекта Гражданского уложения, в которой впервые в российском законодательстве предполагалось закрепить конструкцию двойного владения: «Кто владеет имуществом, как своим собственным, тот имеет владение самостоятельное (в виде собственности). Всякое иное владение, в силу вотчинного или договорного права, признается производным.

Одно и то же имущество может быть в самостоятельном владении одного лица и вместе с тем в производном владении другого лица».

Следует, впрочем, отметить, что заложенная в проекте гражданского уложения идея воспроизведения конструкции двойного владения не встретила безоговорочной поддержки в России. Так, в работе А. Смолина «Определение владения по нашему проекту и германскому уложению»^[37]