Предисловие к третьему изданию

Монография кандидата юридических наук, питомца Санкт-Петербургской цивилистической школы А. В. Коновалова вне всякого сомнения привлечет внимание широкого круга читателей. Объясняется это целым рядом обстоятельств. Во-первых, в послереволюционной литературе по гражданскому праву как в Советском Союзе, так и в нынешней России по существу не было опубликовано ни одной работы, специально посвященной владению и владельческой защите. Нельзя сказать, что эти вопросы исследователи обходили вниманием. Достаточно вспомнить содержательную диссертацию о понятии владения А. А. Рубанова. Она, к сожалению, осталась неопубликованной, да и написана без малого полвека назад.

Причиной отсутствия специальных исследований о владении и владельческой защите является то, что сложившиеся в обществе социально-экономические отношения и правовые нормы, их опосредующие, отнюдь не стимулировали появление таких исследований. В условиях административно-командной системы гражданский оборот, особенно оборот недвижимостей, был заморожен, да и само деление имущества на движимое и недвижимое было сведено на нет. В этих условиях споры, требовавшие внедрения упрощенной системы судопроизводства для защиты владения, возникали сравнительно редко, а если и возникали, то разрешались обычно во внесудебном порядке. Целью гражданского судопроизводства объявлялось достижение объективной истины по каждому делу, которая, по мнению ведущих ученых и практиков, могла быть достигнута лишь при активной роли суда на всех стадиях гражданского судопроизводства. Именно в этом большинство специалистов по материальному и процессуальному праву усматривало коренное отличие состязательности в условиях социализма от так называемой буржуазной состязательности, при которой вынесение законного, обоснованного и справедливого решения зависело прежде всего от усилий тяжущихся сторон. В этих условиях многие ведущие ученые считали излишним возрождение в советском гражданском процессе владельческой (посессорной) защиты как упрощенного способа защиты нарушенных или оспоренных имущественных прав. В числе немногих ученых, которые и в тот момент ратовали за возрождение владельческой защиты, можно назвать Б. Б. Черепахина.

Сегодня положение коренным образом изменилось. Переход к рыночной экономике сопровождается отказом от многих казавшихся ранее незыблемыми принципов гражданского судопроизводства либо их существенной модификацией. Активная роль суда существенно ограничена, что отчетливо просматривается в нормах материального и процессуального права, появившихся в последнее десятилетие. Предпринимаются попытки возродить состязательность в гражданском процессе в ее изначальном понимании, заложенном, в частности, в российском Уставе гражданского судопроизводства 1864 г. Новые экономические отношения вызвали вовлечение в гражданский оборот объектов, которые доселе были из него изъяты, и в первую очередь недвижимость. Сам гражданский оборот в условиях шоковой терапии во многом приобрел ярко выраженный криминальный оттенок со всеми связанными с этим негативными последствиями. В этих условиях неизбежно происходит переоценка ранее сложившегося отношения к владельческой защите. Необходимость выработки упрощенного и вместе с тем достаточно эффективного механизма защиты имущественных прав становится все более очевидной, и взоры исследователей неизбежно обратились к незаслуженно забытому институту владельческой защиты. Однако на пути этих благих пожеланий стоит немаловажное препятствие теоретического порядка, а именно – отсутствие в отечественной цивилистической литературе послереволюционных лет сколько-нибудь глубокого и всесторонне обоснованного понятия владения, что самым отрицательным образом сказалось на кодификации гражданского законодательства последних лет. В сущности, понятие владения в отечественном законодательстве отсутствует, а без разработки этого понятия, раскрытия его содержания трудно вести предметный разговор о владельческой защите, поскольку неизвестно, что именно в этом случае подлежит защите.

Именно эти две проблемы – раскрытие понятия владения и необходимость специальной владельческой защиты – составляют основное содержание исследования А. В. Коновалова, которое легло в основу предлагаемой вниманию читателей монографии. О владельческой защите как эффективном и оперативном средстве охраны нарушенных или оспоренных субъективных прав речь может идти лишь тогда, когда в процессуальном законодательстве будет четко прописан сам ее порядок. К сожалению, в новейшем процессуальном законодательстве, как в ГПК, так и в АПК, этот вопрос по-прежнему оставлен открытым. Будем надеяться, что теоретические разработки в указанной области, в том числе и исследование А. В. Коновалова, явятся толчком для решения законодателем этого назревшего вопроса. Уверен, что книга А. В. Коновалова оправдает ожидания читателей, которые давно истосковались по солидным, неконъюнктурным исследованиям важнейших теоретических и практических проблем современного гражданского права и гражданского судопроизводства.

Доктор юридических наук,

профессор Ю. К. Толстой

Глава 1
Общие положения о понятии владения и основаниях его защиты

§ 1. Понятие владения

Несмотря на многовековую историю исследования, вопрос о понятии владения до настоящего времени остается в гражданском праве одним из самых проблемных. Автор не ставил заведомо неразрешимой задачи раскрыть все аспекты многогранной проблемы понятия владения – в поле зрения исследования находятся лишь те из них, которые непосредственно связаны с институтом владельческой защиты. В первую очередь необходимо дать ответ на вопрос, являющийся стержневым в теории владения, а именно, является владение фактическим состоянием или субъективным правом.

Основы для исследования проблемы владения были заложены в юриспруденции Древнего Рима. Римская, а впоследствии и средневековая цивилистические школы использовали следующие понятия, связанные с реализацией правомочия владения: detentio или posses-sio naturalis (corporalis) – держание, понимавшееся так же, как «естественное владение», физическое владение вещью, составляющее материальную основу юридического владения; possessio ad interdicta – собственно владение, защищавшееся специальными исками, преторскими интердиктами, однако не приводившее к возникновению права собственности по давности владения;^[1] ager vectigalis – владение субъекта наследуемого права аренды земельного участка; precario possidere – прекарное владение, т. е. владение вещью, переданной в пользование на доверительных началах до ее востребования собственником; pignus datum – владение залогодержателя; sequester – владение переданной на хранение до окончания судебного процесса спорной вещью; bonorum possessio – владение вещами, входящими в наследственную массу, разрешенное претором на время рассмотрения спора между претендентами на наследство, наконец, possessio ad usucapionem – давностное владение. Только лишь последнее рассматривалось как possessio civilis, опиравшееся на законное основание – justа causa; лишь оно могло преобразоваться в право собственности по давности владения (usucapio).

Рossessio ad interdicta в римском праве противопоставлено давностному владению, которое, помимо интердиктов, защищалось еще и петиторным вещным иском – actio Publicianаe.

В качестве субъектов detentio рассматривались арендаторы, узуфруктуарии, хранители, ссудополучатели, опекуны, прокураторы (лица, осуществлявшие представительство без поручения).

Римскому праву были известны владение possessio justa и possessio injusta (законное и незаконное); possessio bonae fidei и malae fidei (добросовестное и недобросовестное). Под незаконным владением понималось владение, приобретенное vi (с применением насилия), clam (посредством тайного похищения) или precario (т. е. в результате отказа по требованию собственника вернуть вещь, ранее полученную в прекарное владение). Недобросовестность владения имела место в случае осознания его неправомерности. Добросовестное владение имело юридическими последствиями возможность приобретения права собственности по давности (usucapio), защиту при помощи actio in rem Publiciana, приобретение права собственности на плоды вещи с момента их отделения. Значение института владения в римском праве состояло, во-первых, в обеспечении необходимого условия для пользования вещью собственником; во-вторых, в том, что владение являлось составным элементом почти всех способов приобретения права собственности, и, наконец, в-третьих, в предоставлении владению как таковому юридической защиты посредством интердиктов.^[2]

Римская традиция понимала юридическое владение как неразрывное единство двух составляющих: corpus possessionis – фактического, реального господства лица над вещью, пребывания последней в его хозяйственном ведении и animus domini – намерения лица владеть вещью от своего имени, не признавая чьего-либо сильнейшего права. Понятие animus domini у римлян было взаимосвязано с causa possessionis – основанием приобретения владения. В споре о владении наличие animus domini предполагалось при представлении доказательств corpus possessionis; противной стороне следовало доказать, что фактическое владение основано на causa possessionis, следствием которого является не animus domini, а detentio alieno nomine. Общим правилом являлись стабильность основания приобретения владения и невозможность произвольного его изменения (nemo sibi causam possessionis mutare potest). Для изменения causa possessionis требовалось совершение фактических действий, явно свидетельствующих о намерении в дальнейшем владеть вещью от своего имени, причем не в отношении третьих лиц (продажа втайне от собственника арендованного имущества), а именно в отношении собственника, либо совершение сделки с собственником.

Таким образом, можно заключить, что под владением в римском праве понималось фактическое пребывание вещи в сфере хозяйственного господства владеющего субъекта, соединенное с особого рода субъективным волевым отношением последнего к характеру его связи с вещью, проявляемым вовне и воспринимаемым окружающими владельца участниками гражданского оборота. Анализ литературы по рассматриваемому вопросу позволяет сделать вывод, что как римской юриспруденции, так и традиционной теории владения нового времени свойственно признание приоритета именно за фактическим положением вещи и за субъективным отношением к ней владельца. В то же время, даже если согласиться с тем, что владение по римскому праву должно квалифицироваться исключительно как фактическое состояние особого рода в силу признания за ним особых юридических последствий, т. е. предоставления юридической защиты (что более не свойственно, как признают безоговорочно все исследователи, ни одному юридическому факту) и возможность преобразования в право собственности, ни в каком случае нельзя уйти от оценки его восприятия окружающими. Такой вывод должен быть сделан в отношении любого социума, в котором существуют регулируемые частным правом имущественные отношения, как бы примитивны и неразвиты они ни были.

Уместно вспомнить о том, что в теории владения в римском праве использовалось понятие custodia (хранение) – «всякое положение вещи, которое по общепризнанному эмпирическому подсчету вероятностей обеспечивает нашу власть над нею».^[3] Различались объективная custodia (скрытое от окружающих удержание вещи в своем хозяйственном обороте) и субъективная, т. е. удержание, открытое и явное для всех окружающих. Для обеспечения такого явного для всех поведения действия лица должны содержать в себе определенный минимум, общепринятый в обществе и в большинстве случаев достаточный для надлежащего бытия владения, необходимую сумму предосторожностей, которую предполагается достаточной предпринимать в данных условиях для сохранения вещи в своей хозяйственной сфере. При наличии меньшего объема предусмотрительности вещь будет казаться брошенной или утерянной; при наличии большего речь пойдет о повышенной бережливости субъекта владения.

Итак, при исследовании понятия владения, даже в случае квалификации владения как факта, нельзя не признавать важности момента восприятия corpus и animus окружающими владеющего субъекта лицами. Очевидно, что это положение признавалось и римскими юристами. Данное наблюдение весьма полезно для дальнейшего определения юридической природы владения. Считаем возможным утверждать, что и в римском праве, для которого традиционным считается понимание владения как факта, центр тяжести идеи владения находился в восприятии его окружающими в единстве corpus possessionis и animus domini. Любопытно, что к такому же выводу приходит и английский исследователь римского права B. Nicholas, отмечая, что только этим объяснимы признававшееся римскими юристами сохранение владения за субъектом в случае оккупации его вещи посторонними лицами и предоставление ему владельческого интердикта. Таким образом, «римляне склонялись к трактовке владения как права, тем самым размывая грань между владением и собственностью, которую они в то же время так тщательно устанавливали».^[4]

Как уже было сказано, в юридической науке за владением традиционно признавались исключительно свойства юридического факта, хотя и факта особого рода, обладающего в связи с предоставлением ему юридической защиты своеобразным ореолом, либо же отмечалась двойственная природа владения. Так, Ф. К. фон Савиньи владение понимает как продолжающуюся возможность произвольно репродуцировать непосредственное отношение к вещи, непосредственное физическое господство над нею; рассматривает и как факт, и как право одновременно: как факт, поскольку в основе его лежит фактическое отношение (detentio), как право, поскольку с его бытием связаны правовые последствия.^[5] Дореволюционное российское гражданское право рассматривало владение как юридический факт. Именно такой взгляд на понятие владения высказал в своей работе «Российское частное гражданское право» В. Г. Кукольник^[6], а также в более поздних трудах Ф. Морошкин, К. П. Победоносцев, В. Г. Демченко, И. А. Покровский.^[7]

Революционной в понимании юридической природы владения стала «Новая теория владения» Р. фон Иеринга, или, как называл ее сам автор, «теория реальности собственности», изначально построенная на критике воззрений Ф. К. фон Савиньи на владение как на фактическое господство над вещью. Вместо понятия физического господства Р. фон Иеринг предлагает к употреблению понятие «фактическое засвидетельствование собственнических притязаний». С точки зрения Иеринга, вещь заявляет о наличии правоотношения владения самим положением, в котором она находится. Если положение ее нормально, то всякий воспринимающий его не как случайное, а как преднамеренное, будет иметь основания для убеждения в том, что в таком положении вещь выполняет свое экономическое назначение и служит своему собственнику; таким образом, в понимании владения как реальности собственности содержится «выгода для окружающих», которые могут так распознавать наличие права собственности на вещь. Таким образом, «тот становится владельцем, кто либо сам придает, либо велит придать вещи такое положение, которое соответствует собственности, и тем самым заявит себя в качестве лица, притязающего на собственность».^[8]

Идея Р. фон Иеринга о владении как видимости, реальности собственности, состоит в том, что понимаемое таким образом владение всюду разделяет экономическую судьбу собственности и собственника, пока последний пользуется вещью согласно ее назначению. Владение приобретает здесь характер исключительно практический, обыденный, а своим возведением в степень юридического отношения обязано не самому себе, а собственности.

Таким образом, впервые приоритетным признается именно момент оценки третьими лицами отношения владельца к вещи, находящейся в его хозяйственной сфере. Значение теории владения Р. фон Иеринга состоит в том, что центр тяжести в понимании владения перенесен здесь из области физического воздействия лица на принадлежащую ему вещь в область восприятия окружающими способа, которым имущество введено в хозяйственный оборот, признаки которого позволяют им не сомневаться в пребывании вещи в чьем-то владении, которое у Р. фон Иеринга предполагается совпадающим с правом собственности (знаменитое «wo kein Eigentum, da auch kein Besitz» – где нет собственности, там нет и владения, где собственность, там и владение).^[9]

Под воздействием «новой теории владения» и в дореволюционном российском гражданском праве появились определенные колебания по поводу безоговорочной оценки владения как юридического факта, а некоторые ученые прямо высказывались против определения владения как фактического господства над вещью.^[10]

Дореволюционное гражданское законодательство России использовало понятие владения в нескольких аспектах. Так, ст. 513 ч. 1 т. Х. Свода законов говорит о владении как существенной части права собственности, когда они соединены, о владении «вотчинном, вечном и потомственном», когда владение утверждается жалованными грамотами и иными законными основаниями. Статья 514 Свода законов определяет владение как «особое право»: «когда частный владелец, удержав за собой право собственности по укреплению, отделит от него владение и передаст или уступит оное другому по договору, дарственной записи или другому какому-либо акту, тогда сие отдельное владение составляет само по себе особое право, коего пространство, пожизненность или срочность определяется тем самым актом, коим оно установлено». Наконец, в ст. 523–53 °Cвода законов законодателем определены известные русскому гражданскому праву признаки давностного владения.

Составители проекта Гражданского уложения владение рассматривали как «правовое состояние», служащее источником некоторых прав, важнейшими из которых являлись посессорная защита и приобретение имущества на основании давности. Весьма важным для характеристики тенденции в трактовке понятия владения российской правоприменительной практикой и наукой российского гражданского права представляется решение кассационного департамента Правительствующего Сената 1871 г. № 1212, в котором говорится: «Владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколь не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому». ^[11]

Следует признать, что в послереволюционный период развития отечественной цивилистической мысли вопрос о юридической природе владения так и не нашел однозначного разрешения. А. В. Венедиктов отрицал наличие самостоятельного права владения в советском гражданском праве.^[12] В трудах Д. М. Генкина военных и первых послевоенных лет вопрос об определении владения решен недостаточно ясно.^[13] Некоторые ученые исследовали либо отдельные аспекты правомочия владения,^[14] либо специфику его реализации в условиях социалистического хозяйства,^[15] не отвечая прямо на вопрос о юридической природе владения. Наконец, в более поздних работах владение понимается не только как фактическое состояние, но и как право.^[16] Так, например, Ю. К. Толстой определяет владение в экономическом смысле как теоретическое выражение статики общественного производства, результат присвоения и его предпосылку, само присвоением не являющееся, которое выражает состояние закрепленности средств и продуктов производства, их принадлежности индивидам или коллективам.^[17]