С критикой этой концепции выступал видный дореволюционный цивилист Н. М. Коркунов, который усматривал основной недостаток теории в том, что ее приверженцы исходили из возможности существования прав до появления государства, в то время как следовало исходить из того, что только государство обладает необходимой (публичной) властью для обеспечения принудительного соблюдения указанных прав, что только в обществе и мыслимо существование права. Другой важный ее недостаток заключался в том, что если признать в соответствии с этой формальной позицией тот факт, что публичное право регулирует отношения между членами всякого союза вообще, то следует сделать вывод об отнесении к категории публичных отношений между членами всякого союза (семьи, или акционерной компании, например), что неверно по сути и не соответствует сложившемуся разделению права.

С некоторыми коррективами эту концепцию поддерживали О. Гирке, Г. Еллинек^[38]. Однако стоит отметить, что это ответвление формального течения не получило широкого признания, и ряд видных дореволюционных авторов, характеризуя полемику по данному вопросу, даже не упоминают о взглядах этих ученых.

Гораздо большее признание на определенном этапе получила другая формальная теория, сторонники которой различали публичное и частное право на основании того, как распределяется инициатива защиты права от нарушений, другими словами, обращали внимание на то, что охраняется, и как охраняется. Суть теории сводилась к различию способов охраны от правонарушений, т. е. к тому, охраняется ли нарушенное право по инициативе самого потерпевшего или по инициативе общественной власти.

Основоположником этой теории был германский ученый Тон. В соответствии с его взглядами, если нарушение прав влечет за собой установление для субъекта нарушенного права притязания на возмещение причиненного ему ущерба, – это частное право, если же, напротив, нарушение права влечет за собой только принятие известных мер со стороны и по инициативе общественной власти, – это право публичное^[39]. Теория Тона имела множество сторонников в лице авторитетных дореволюционных цивилистов. Достаточно назвать такие имена, как С. А. Муромцев^[40], Ю. С. Гамбаров^[41], Н. Дювернуа^[42].

«Содержание гражданских прав и направление интересов, требующих защиты, стоят не индифферентно к формам этой защиты. Сущности гражданского права соответствуют известные формы защиты в большей мере, чем другие. … Преобладание этой формы (гражданского иска. – В. Г.) не может считаться случайным. … Поэтому и определение гражданского права в смысле порядка отношений, которых защита предоставлена инициативе и усмотрению заинтересованных лиц, можно признать наиболее соответствующим потребностям практики и преподавания права», – писал Ю. С. Гамбаров^[43].

Говоря о трудах этого цивилиста, хотелось бы отметить факт, который почему-то обходят вниманием исследователи его творчества. Дело в том, что теория Ю. С. Гамбарова не была, если можно так сказать, чисто формальной, во главу угла в теоретическом плане он ставил материальный критерий – направление интересов, но в практических целях склонялся все же к критерию формальному. «Решающее значение при разграничении публичного и гражданского права принадлежит не форме защиты права, а направлению участвующих в этой защите интересов, – писал Ю. С. Гамбаров. – Форма защиты, представляющая, так сказать, симптом юридического отношения, связана так тесно с содержанием сопутствующего ей отношения, что ввиду удобства и быстроты анализа мы пользуемся верным и всегда очевидным симптомом вместо сложного и потому трудно распознаваемого явления. На этом основании и со сделанными выше оговорками формальное разграничение публичного и гражданского права может быть принято в силу своих практических и дидактических удобств. Настоящий корень противоположения того и другого права лежит не в формах защиты, а в обусловливающих эти формы юридических отношениях действительной жизни… Если допускать, тем не менее, различие по способам защиты, то не надо забывать, что единственное оправдание этого формального критерия – в его практических удобствах»^[44].

Критерий этот – направление интересов – выдвинул в качестве дополнительного к формальному еще Тон, которого традиционно считают основоположником формальной теории. «Если направление интереса представляет собой защиту отдельного интереса против другого такого же отдельного интереса, то получается отношение гражданского права; в противном случае, т. е. если направление идет от отдельного интереса к государственной власти и обратно – то следует говорить о праве публичном», – так писал Тон, говоря о том дополнительном критерии, по которому следует проводить разграничение права^[45]. Но, как бы то ни было, в качестве истинного и приемлемого критерия приверженцы этого направления в юриспруденции отстаивали вышеупомянутый формальный критерий.

Теория, о которой идет речь, имела определенные достоинства. Г. Ф. Шершеневич так говорил о ней: «В пользу этой теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т. е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы, б) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным, с) что она способна была бы дать, безусловно, точный отличительный признак»^[46].

Однако формальная теория страдала, по мнению других исследователей настолько серьезными недостатками, что не могла быть принята. Теория предполагала, что в праве в любом случае есть указания на то, по чьей инициативе охраняется каждая из указанных норм. Но во многих случаях такового указания закон не содержит, следовательно, ее нельзя было признать достаточной. Справедливо отмечалось и то, что различие частных и публичных прав проявляется не только при их нарушении, но и в ненарушенном состоянии, что также вписывалось в указанную теорию. Помимо этого, указывалось на то, что нарушения определенной категории прав могут вызывать одновременно и частную, и общественную инициативу защиты; а также на то, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом (например, диффамация, клевета). «Слабая сторона формальной теории, – писал Г. Ф. Шершеневич, – заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение»^[47].

Позволим себе, анализируя дискуссию по данному вопросу в дореволюционной литературе, остановиться на отношении к нему ряда известных авторов, отличающихся, на наш взгляд, независимостью и оригинальностью от представителей двух основных сформировавшихся школ.

Свой критерий, который он называл формальным, предлагал Н. М. Коркунов. Искомый критерий разграничения публичных и частных отношений заключался, по его мнению, в различии их юридической формы. Н. М. Коркунов полагал, что роль критерия мог бы сыграть способ разграничения интересов субъектов права. Он выделяет два способа: 1) раздел объекта пользования в частное обладание, т. е. выделение «твоего» и «моего»; 2) приспособление объекта к совместному использованию. Первый способ соответствовал частному праву, второй – публичному.

Наиболее принципиальные различия Н. М. Коркунов видел в способах приобретения и утраты частных и публичных прав, в различном содержании прав и соотношении прав и обязанностей соответствующих субъектов. Частные права приобретаются в силу обстоятельства, имеющего индивидуальный характер, и принадлежат исключительно самому индивиду. В публичных же правах объектом права пользуется целая группа индивидов, при этом не требуется особого акта приобретения. В качестве примера ученый использовал избирательное право, которое относил к публичному праву. Для того чтобы обладать правом голоса, достаточно удовлетворять общим условиям избирательной правоспособности. Никакого специального акта при этом не требуется. В частном же праве дело обстоит иначе. Наличие у лица активной вексельной правоспособности еще не означает, что он автоматически приобретает право предъявлять к кому-либо требование о совершении вексельного платежа^[48].

Н. М. Коркунов, претендуя на создание новой теории, фактически использовал подвергнутую им же критике теорию интересов, т. е. ставил публичное или частноправовое регулирование в зависимость от того, кому служит объект права (отдельной личности или государству, обществу), в зависимость от того, в чьих интересах объект используется.

Эти аргументы подверглись критике со стороны Г. Ф. Шершеневича, который отмечал, что они отличаются крайней неясностью, прежде всего в отношении того, что следует понимать под объектом.^[49] В этой связи необходимо, по нашему мнению, согласиться также с мнением, высказанным Л. Г. Ефимовой уже в наше время: «Подобная аргументация оставляет без внимания следующий факт. Нахождение объекта права в чьем-либо владении и пользовании порождает интерес на его сохранение и продолжение, а в определенных случаях – на возникновение права распоряжения. Таким образом, интерес субъекта направлен непосредственно на объект права, что приводит нас к рассмотренной выше теории интереса»^[50].

Завершая характеристику развернувшейся в дореволюционной России полемики по вопросу о критерии разграничения публичного и частного права, нельзя не упомянуть еще об одном авторе – И. А. Покровском. Его теория, если теории разграничивать на материальные и формальные, принадлежит в числу формальных, но это лишь номинальное определение. Фактически в своей работе И. А. Покровский предложил свой критерий, который впоследствии получил широкое распространение. Причем он не просто предложил собственный критерий для разграничения публичного и частного права (метод правового в качестве критерия предлагался и до него, но смысл, который вкладывали в это понятие, был совершенно иным^[51]), но и подробнейшим образом его обосновал.

Разграничение публичного и частного права, по мнению И. А. Покровского, следовало проводить в зависимости от того, какими способами или приемами осуществляется это регулирование. «В одних областях, – читаем мы в работах И. А. Покровского, – отношения регулируются исключительно велениями, исходящими из одного-единственного центра, каковым является государственная власть. … Все здесь подчинено одной руководящей воле, одному командующему центру: все здесь централизованно. Вот этот-то прием юридической централизации и составляет основную сущность публичного права. … В гражданском праве государственная власть воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений, … а предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, …субъектов прав. Все эти маленькие центры предполагаются носителями собственной воли и инициативы. … Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации»^[52].

Мы еще вернемся к этой мысли И. А. Покровского, которая оказала, пожалуй, самое большое влияние на взгляды сегодняшних авторов на эту проблему.

Обобщая все сказанное по поводу попыток решения «вечного вопроса» о соотношении публичного и частного права в дореволюционной литературе, хотелось бы сделать несколько предварительных выводов:

1. Дореволюционная цивилистика содержит многочисленные фундаментальные работы по данному вопросу. Обстоятельно коснуться данной краеугольной проблемы в своих трудах счел необходимым практически каждый видный дореволюционный цивилист.

2. Несмотря на то, что в литературе практически все авторы выделяли два основных направления, так называемые материальную и формальную школы, вызвано это было скорее необходимостью хоть какой-то классификации многочисленных мнений по данному вопросу. Теории, выдвигаемые дореволюционными учеными, за редким исключением, невозможно однозначно отнести к чисто формальным или материальным. В большинстве своем эти теории представляют собой весьма значительные модификации классических, либо являют собой совокупность материальных и формальных критериев разграничения права. Вследствие этого невероятно сложно классифицировать весь спектр существовавших тогда мнений по материальному или формальному признаку, и предпринятая выше попытка такой классификации носит в значительной степени условный характер. Тем не менее мы считаем такую, пусть небезупречную с точки зрения выбранного критерия, попытку классификации необходимой для того, чтобы анализ дореволюционного материала не был простым перечислением существовавших взглядов и представлял известную научную ценность.

3. Предпринятый выше анализ развития русской дореволюционной цивилистической мысли по этому вопросу показывает, что ни одна из сформулированных теорий не получила безусловного признания в литературе. Большинство работ представляло собой критику всех ранее высказанных взглядов и предложение своего, отличного от всех ранее высказанных. Между тем очевидно, что работы дореволюционных авторов представляют собой выражение формировавшихся на протяжении нескольких веков взглядов на этот вопрос и содержат все рациональные выводы, которые гражданско-правовая наука сформулировала в результате длительных дискуссий по этому вопросу, являются своеобразным «кладезем сокровищ» мировой цивилистической мысли, без использования которого невозможно исследовать указанную проблему на современном этапе.

Характеризуя существовавшую полемику по вопросу о разграничении публичного и частного права, на наш взгляд, необходимо упомянуть фамилии тех ученых, которые в неоднозначные советские времена отстаивали идеи частного права.

Советская правовая система, как известно, не восприняла деления права на публичное и частное. В те времена господствовала известная ленинская установка: «Мы ничего частного не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное»^[53]. В. И. Ленин при разработке нового гражданского законодательства предписывал расширить применение государственного вмешательства в частноправовые отношения, расширить право государства отменять частные договоры. При этом в своих работах он категорически требовал к новым гражданским правоотношениям применять «… не corpus juris romani…, а наше революционное правосознание»^[54]. Таким образом, советское законодательство с первых дней своего существования заняло непримиримую позицию по отношению к частному праву.

Результат такого положения дел мог бы оказаться куда более плачевным, если бы не последовательная и принципиальная позиция целого ряда великих советских ученых-правоведов, представляющих цивилистическую школу. В 20-е гг. появились фундаментальные очерки М. М. Огаркова о ценности частного права и Б. Б. Черепахина о публичном и частном праве. В 40–60-е гг. увидели свет монографии Е. А. Флейшиц, С. И. Аскназия, О. С. Иоффе, С. С. Алексеева, О. А. Красавчикова, С. Н. Братуся, посвященные проблематике гражданского права. Позднее появились труды С. В. Полениной, В. Ф. Яковлева, Г. А. Свердлыка, Ю. Х. Калмыкова, Д. М. Генкина, А. В. Венедиктова, Г. Н. Амфитеатрова, A. Л. Маковского, Л. А. Лунца, Г. К. Матвеева, О. Н. Садикова, B. П. Грибанова, С. М. Корнеева, А. В. Дозорцева, Р. О. Халфиной и других ученых. Именно благодаря титаническому труду перечисленных цивилистов, а также некоторым другим авторам частное право отвоевало свое право на существование в период становления правовой системы молодого советского государства и отстояло его в тяжелых условиях тоталитарной, жестко регулируемой, плановой экономики и главенства хозяйственно-правовых теорий. Именно благодаря преемственности частного права, которая была сохранена трудами советских цивилистов, становление системы частного права стало возможным в столь короткое время в новой России.

Не обошли цивилисты советского периода и проблему соотношения публичного и частного права, а также вопрос о критерии разграничения указанных отраслей. Особо в связи с этим хотелось бы отметить фундаментальную статью М. М. Агаркова «Ценность частного права», которая впервые увидела свет в 1920 г. в «Сборнике трудов профессоров и преподавателей Государственного иркутского университета». Ученый не разделял превалирующей в то время официальной точки зрения, в соответствии с которой от деления права на частное и публичное следовало отказаться.

«Традиционное распределение материала между публичным и частным правом не является лишенным принципиальных оснований результатом исторической случайности, – писал М. М. Агарков. – Оно, действительно, в общем соответствует двум видам права, теоретически различным по своему характеру. Историческая случайность объясняет только те отклонения от правильной границы, которые имеются в традиционных взглядах». В качестве же истинного критерия для разграничения публичного и частного права М. М. Агарков предложил понятия социально-служебного и лично-свободного права, ранее не предлагавшиеся ни одним из цивилистов. Различие между публичными и частными правами он видел в том, что «публичные права связаны в своем осуществлении, тогда как частные в этом отношении свободны». Гражданское право, по мнению ученого, является правом лично-свободным, и в его границах субъект может осуществлять его в любом направлении. Частно-правовая мотивация ставит только известный предел действию других моментов (эгоистических, альтруистических и т. д.), не вытесняя и не заменяя их собой. Наоборот, публично-правовая мотивация сама указывает направление, в котором должно осуществляться право, и исключает действие других мотивов^[55]