Глава 1. Публичные и частные начала в регулировании имущественных отношений

1.1. О дуализме в праве и критерии разграничения

Споры по поводу существования публичного и частного права, о целесообразности такого деления, а также о соотношении и взаимодействии этих частей права традиционно являются краеугольными в теории права.

«Распадение норм права на две группы, на право публичное и право гражданское, иначе частное, является… характерным для современного юридического порядка»^[1], «… это деление является прочным достоянием юридической мысли, составляя непременный базис научной и практической классификации правовых явлений»^[2], – так писали об этом явлении виднейшие дореволюционные цивилисты Г. Ф. Шершеневич и И. А. Покровский. Такая оценка остается, несомненно, актуальной и для современного правопорядка России. «Нормальный правопорядок должен основываться на существовании и различии частноправового и публично-правового регулирования… Конечно, развитие человеческой цивилизации… привело к неизмеримому усложнению социальных процессов, появлению принципиально новых общественных феноменов, вызванных к жизни последствиями технических и социальных, а затем научной и информационной революций. Все это видоизменило, но не отменило полностью основы правовой системы, покоящейся на различии гражданского (частного) и публичного права»^[3].

Споры цивилистов о необходимости и важности подобного деления права продолжаются уже много лет. По этому вопросу высказывались разные, порой очень нетрадиционные точки зрения.

Но еще больше копий было сломано по поводу критериев разграничения двух частей права. «Однако, несмотря на повседневность указанного деления, – писал Г. Ф. Шершеневич, – с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках»^[4].

За многие годы оживленных дискуссий по этому вопросу юридическая наука то находила, как казалось ученым, окончательный истинный критерий разграничения, принимая за него одну из многочисленных точек зрения, то отвергала вроде бы устоявшиеся взгляды. В ходе этих научных баталий сформировались целые школы, каждая из которых выступала со своих позиций. Теории появлялись, умирали, вновь возникали, чуть видоизменившись. Ученые на страницах юридических и публицистических изданий вновь и вновь вступали в оживленную полемику по этому вопросу, который все чаще стали относить к категории «вечных». «Современному исследователю этого вопроса может показаться, что чем далее, тем более этот вопрос запутывается и делается безнадежно неразрешимым», – так писал о попытках найти искомую демаркационную линию между публичным и частным правом И. А. Покровский^[5]. Таким образом, хотя указанный вопрос на протяжении многих лет был в центре внимания юриспруденции, нельзя сказать, что современная наука гражданского права отличается единством взглядов на эту проблему. Вполне подходят к нашей сегодняшней ситуации слова, которые в свое время говорил Г. Ф. Шершеневич: «…нельзя сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны»^[6].

Для того чтобы поставить точку в этом принципиальном споре, необходимо, на наш взгляд, с особенной тщательностью проанализировать существовавшие на этот счет в российской цивилистике воззрения, а также их генезис. И только выявив рациональные зерна и оставив те из них, которые, как представляется, наиболее соответствуют истинному положению дел, следует попытаться предложить такое решение спорного вопроса, которое отвечало бы современным требованиям и уровню развития юридической науки. Любой иной путь установить искомую пограничную линию между частным и публичным правом без учета накопленного веками опыта, вне связи с проведенными исследованиями, по нашему глубокому убеждению, обречен на неудачу.

О терминах «гражданское право» и «частное право»

Прежде чем перейти непосредственно к изложению и анализу наиболее ярких и интересных концепций, касающихся разграничения публичного и частного права, следует, на наш взгляд, сделать одну, но очень важную, оговорку относительно терминологии, а именно употребления терминов «гражданское право» и «частное право».

Термины «гражданское право» и «частное право» известны с давних времен. Уже античные юристы, оперируя ими, подразделяли всю обширную область правовых отношений на две большие сферы: публичного (jus publicum) и частного, или гражданского (jus privatum jus civile) права.

Термин «гражданское право» представляет собой буквальный перевод римского jus civile. Им обозначалось право, по которому жил каждый самостоятельный народ. Но еще дореволюционные отечественные юристы отмечали, что соответствующие этим выражениям понятия не совпадают. Ю. С. Гамбаров так определял эти различия: «Современное гражданское право при общности своего названия с правом римским jus civile отличается от последнего, во-первых, тем, что, выделяя из себя институты, регулирующие отношения государственной жизни, оно представляет собой не все право того или другого народа, а лишь известную часть этого права, и во-вторых, тем, что, включая в себя рядом с правами граждан и права неграждан…, и рядом с национальным и интернациональное, оно квалифицируется теперь не связанностью с правом гражданства и не принадлежностью к тому или другому народу, а иными признаками, которые могут быть взяты только из формы или содержания права»^[7].

Действительно, если углубиться в историю вопроса, то можно обнаружить следующее. Jus civile было правом, принадлежащим гражданам Древнего Рима, правом квиритов (jus quiritium). «Этим термином (jus civile. – В. Г.) обозначалось, прежде всего, исконно национальное древнеримское право, распространяющее свое действие исключительно на римских граждан – квиритов»^[8]. Кроме неразрывной связи с правом гражданства jus civile регулировало все государственные, общественные и частные отношения граждан Древнего Рима. Действие цивильного права ограничивалось территорией Рима, что делало его «национально ограниченным», кроме того, оно отличалось «обременительным формализмом» и «строгим консерватизмом».^[9] Однако jus civile не могло долго успешно удовлетворять потребности бурно развивающегося римского общества, так как не могло обеспечить четкого регулирования вновь возникающих имущественных отношений, а также не могло регулировать имущественные отношения между римскими гражданами и перегринами. В III–I вв. до н. э. Рим развернул захватнические войны против соседних народов и в результате превратился в крупнейшую мировую державу. Расширение интенсивных отношений между римлянами и представителями покоренных народов привело к введению новой должности – перегринского претора. Разрешая многочисленные споры между перегринами и римскими гражданами, претор часто опирался на местное право покоренных народов, которое в отдельных случаях значительно превосходило римское jus civile. В результате деятельности претора возникла еще одна система римского гражданского права – jus gentium (право народов). «Оно выгодно отличалось от цивильного права большей подвижностью, отсутствием формализма и национальной ограниченности»^[10].

Обе системы развивались параллельно, взаимодействуя друг с другом, взаимообогащаясь, но со временем стали все больше безнадежно отставать от бурно развивающегося гражданского оборота. Указанный факт вызвал к жизни еще одну систему римского гражданского права: преторское право (jus praetorium). Jus praetorium регулировало имущественные отношения как между римскими гражданами, так и между перегринами, однако применялось в случаях, когда нормы jus civile и jus gentium были не способны урегулировать новые отношения. Все три системы и составляли в совокупности римское гражданское право. Продолжительное время они сосуществовали, при приоритете jus praetorium как наиболее яркого и динамичного.

Постепенно системы сближались. На их основе было выработано единое понятие – jus privatum (частное право). Таким образом, необходимо признать, что современное гражданское право у́же римского jus civile, которое включало и публичное право. В то же время в jus civile не включался обширный частноправовой материал, который содержался в jus gentium и jus praetorium – права, общего для римских граждан и иностранцев, т. е. в этой части современное гражданское право шире римского jus civile. Помимо сказанного необходимо указать на факт, на который совершенно справедливо обращали внимание еще дореволюционные цивилисты: со временем к традиционным институтам римского частного права прибавился целый ряд новых, не известных римскому частному праву – авторское право, патентное право, вексельные отношения, отношения по страхованию и целый ряд других^[11].

Что касается России, то в ее правовой системе частное право всегда было представлено гражданским правом. В советское время после отказа от разделения права на публичное и частное из гражданского права в качестве самостоятельных правовых отраслей выделились семейное и трудовое право, а на стыке гражданского и административного права возникли земельное и природоресурсное право. Возвращение современной России к классическим основам правовой системы, базирующейся на принципиальном различии публичного и частного права, привело к некоторой переоценке природы таких смежных отраслей права. Таким образом, как отмечалось выше, основу частного права в сегодняшней российской правовой системе составляет право гражданское. Кроме того, в отечественном правопорядке в общую систему частного права входят также семейное и международное частное право, впрочем, традиционно признаваемые самостоятельными по отношению к гражданскому праву правовыми отраслями. Это обстоятельство составляет специфику российской правовой доктрины, поскольку в континентальном европейском праве они рассматриваются обычно в качестве составных частей (подотраслей) гражданского права^[12].

Еще Г. Ф. Шершеневич в своих работах указывал на то, что термин «гражданское право» не отвечает требованиям строгой терминологии, так как всякое право является гражданским, отсюда стремление заменить это выражение другим – «частное право». Однако в процессе длительного употребления термин «гражданское право» успел приобрести то специфическое значение, которое больше соответствует его содержанию, чем словоприменению^[13].

Так как термин «гражданское право» использовался еще римскими юристами, в том числе как синоним «частного права», в законодательстве и науке большинства стран, в том числе и России, используются выражения «гражданское право», «гражданские законы», наряду с термином «частное право». Этой же позиции будем придерживаться и мы, употребляя в данном исследовании термин «гражданское право» и «частное право» как синонимы, учитывая сделанные выше оговорки.