Цитаты из книги «Нравственное правосудие и судейское правотворчество»

от непререкаемого авторитета закона, считавшегося основной и наилучшей формой права.

именно правотворчество судьи при рассмотрении конкретного дела

Применяя закон при рассмотрении дела (мы не раз уже указывали, что судья находится «под законом»), судья «творит право», очерчивая права и обязанности для участников процесса. Именно поэтому, по меткому выражению Йеринга, стороны «отыскивают право перед судьей», и только в этом смысле мы говорим о судейском правотворчестве. Как писал немецкий ученый Р. Вальтер, «применение права (т. е. закона. – В.Я.) это одновременно правотворчество»

а об обосновании судейского нормотворчества

а продолжение создания права; судья, как и законодатель, занимается нормотворчеством, однако в отличие от законодателя, создающего общие нормы, он строит норму индивидуальную. Всякий вышестоящий нормативный источник (для судьи закон) – это лишь общая рамка, внутри которой может быть найден ряд решений, и все они будут иметь юридически равную ценность и равное значение

приведет к судебному произволу.

«Чистая теория права» в ее ступенчатости позволяет Кельзену обосновать свободу судейского усмотрения: судья при разрешении того или иного дела сам создает норму, его функция не «установление» какого-то ранее созданного и зафиксированного

Исходным для концепции Кельзена является представление о верховной норме как норме, которая обосновывает эффективность и юридическую силу всех других норм. Основная норма – это универсальное логическое предположение (и оправдание) значимости позитивного права, его обязательности и действенности, она призвана вводить все официальные действия должностных лиц в контекст правопорядка, а также придавать правосоздающим актам должностных лиц и граждан общезначимый характер.

Таким образом, Йеринг, во-первых, признает факт правотворчества судьи при рассмотрении дела и, во-вторых, считает нравственные качества судьи основой правосудия, причем этим качествам нельзя научиться, или они есть, или их нет.

Так Йеринг выводит нравственный императив судейского правотворчества, в отсутствие которого судейское усмотрение превращается в противоположность – произвол.