Нельзя не согласиться с мнением И. М. Хужоковой о том, что «на примере опыта Германии особенно очевидна гибкость доктрины добрых нравов, вытекающая из норм ГГУ»^[87].

§ 226 ГГУ содержит знаменитый принцип «запрещения злоупотребления правом» или «запрещения шиканы» (нем. Schikaneverbot): «Не допускается осуществление прав, если целью такого осуществления может быть только причинение вреда другому лицу»^[88].

Действие данного параграфа, содержащегося в Общей части Германского гражданского уложения, распространяется на все институты гражданского права, в том числе и на институт договора^[89].

Известный германский правовед Л. Эннекцерус, который, будучи депутатом Рейхстага, принимал участие в разработке Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., по поводу сущности принципа «злоупотребления правом» («запрещения шиканы»), в том числе и применительно к институту гражданско-правового договора, согласно § 226 ГГУ писал: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное действие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда…»^[90]

В отечественной литературе проблема запрещения шиканы подверглась анализу в монографии В. П. Грибанова «Пределы осуществления и защиты гражданских прав».

Профессор В. П. Грибанов выделяет два подхода германских правоведов к проблеме злоупотребления правом. Если представители первого подхода, являясь сторонниками юридического позитивизма, исходят из установки, что осуществление своего права априори не может являться противоправным (например, O.-W. Jakobs), и злоупотребление правом должно выходить за рамки субъективного права; то правоведы, относящиеся ко второму направлению – «социологической» школе права – призывают рассматривать злоупотребление правом («шикану»), исходя из «социальной цели» права, из необходимости «соблюдения “прав высшего порядка” (höherer Ordnung), возвышающихся над всеми формальными правами и предписаниями», из общих принципов права^[91].

Ограничению принципа «свободы договора» и утверждению принципа «справедливого договора» в гражданском праве Германии с самого момента принятия ГГУ 1896 г. (и вплоть до настоящего времени), во многом способствовало и содержание § 157, в котором устанавливается правило, что «договор следует толковать согласно требованиям доброй совести и принимая во внимание обычаи гражданского оборота»^[92].

Согласно другому «знаменитому» параграфу ГГУ 1896 г., также вторгающемуся в либеральный принцип «свободы договора» и сыгравшему особо значимую роль в развитии всего гражданского права Германии в XX в. – § 242 – в любом обязательственном правоотношении «должник обязан производить исполнение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского оборота»^[93].

В обоих вышеуказанных параграфах ГГУ речь идет об основополагающем принципе «доброй совести» (Treu und Glauben) в договорном и в целом в обязательственном праве Германии. В «Учебнике гражданского права: Кн. 2: Обязательственное право» Л. Эннекцерус отмечает, что эти два параграфа находятся в тесной взаимосвязи. По его мнению, если содержание § 157 ГГУ отвечает на вопрос «что» должно содержаться в договоре, то § 242 дает ответ на вопрос «как» должен исполняться договор и вытекающие из него конкретные обязанности. По мнению Л. Эннекцеруса, из этих двух параграфов вытекает «основополагающий принцип обязательственного права, определяющий как содержание правовой науки, так и судебной практики», поскольку «все виды обязательственных отношений, для любых участников и любого содержания подчинены действию этого господствующего принципа «доброй совести»^[94].

Прежде всего, как отмечает Л. Эннекцерус, этот принцип препятствует возникновению любых злоупотреблений, вытекающих как из формально обусловленных, так и из подразумеваемых правовых требований («правопритязаний» – нем. Rechtsansprüche)^[95].

По мнению российского правоведа К. В. Нама, принцип «добросовестности», восходящий к понятию «bona fides» римского права, определил содержание европейских частноправовых кодификаций XIX в. благодаря изучению и обобщению римско-правовых источников в период Средних веков и Новое время^[96]. В кодификационных актах Германии сам термин «добрая совесть» (Treu und Glauben) впервые был закреплен в § 858 ГК Саксонии 1863 г.^[97]

Обращает на себя внимание, что принцип «доброй совести» содержался и в Первом Проекте ГГУ 1888 г.^[98] Так, согласно § 344 «Если договор направлен на выполнение обязанности, которая невозможна или запрещена законом, или противоречит добрым нравам, то такой договор является ничтожным»^[99]; а в § 359 устанавливалось, что «договор обязывает заключающие его стороны к выполнению того, что согласно положениям и природе договора в соответствии с законом и обычаями гражданского оборота, а также принимая во внимание требования доброй совести, составляет содержание обязанности [по договору]»^[100].

По поводу ограничения принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» в ГГУ 1896 г. и значении всех вышеуказанных параграфов с «моральным наполнением» в гражданском праве Германии профессор В. А. Савельев пишет: «В целом легальные ограничения свободы договоров в БГБ^[101] немногочисленные и принципиально мало отличаются от аналогичных в Кодексе Наполеона… Однако для БГБ характерен особый вид внеюридических ограничений действительности договоров, малоизвестный французскому кодексу (выделено мной. – О.Л.). Речь идет о …социально-этических критериях “доброй совести” и “добрых нравов”… Этих норм немного в кодексе, но они занимают ключевые позиции (дают принципиально важные предписания для понимания однородных правил) (выделено мной. – О.Л.)»^[102].

Вышеуказанные нормы ГГУ 1896 г. с «этическим наполнением», создающие основу для широкого судейского толкования, в том числе и в области договорного права, позволили впоследствии в рамках судебной практики приспособить ГГУ к изменившимся социально-экономическим и политическим условиям, сыграли значительную роль в формировании в праве Германии концепции «справедливого» («эквивалентного») договора. (Примечательно, что все вышеуказанные параграфы ГГУ 1896 г. продолжают действовать без изменений, в первоначальной редакции и в настоящее время.)

Наряду с закреплением вышеуказанных «оценочных понятий» («каучуковых» норм), создающих свободу для судейского усмотрения при рассмотрении споров, в том числе и в области договорного права, в книге I «Общая часть» и самом начале книги II «Обязательственное право», наиболее ярко тенденция к ограничению принципа «свободы договора» и к усилению социальной функции договора в первоначальной редакции ГГУ 1896 г. проявилась в разделе, посвященном договору найма услуг.

Так, в главе 6 книги II «Наем услуг» (§ 611–630) были закреплены те самые знаменитые статьи, которые, по образному выражению известного германского правоведа Отто фон Гирке, содержали «капли социального масла» (“Tropfen des sozialen Öls”)^[103]. Речь идет о § 612, 616, 618, 624, 630 ГГУ, усиленно защищающих «слабую» сторону в договоре – наемного работника^[104].

Появлению этих норм в ГГУ 1896 г. во многом способствовало принятие в Германии во второй половине – конце XIX в. ряда специальных законов, прежде всего в сфере регулирования трудовых отношений, усиленно защищающих наемных работников в различных сферах экономики, и действующих параллельно с ГГУ в качестве своеобразного дополнения к нему.

Наиболее ярко отход от буржуазного либерального принципа «автономии частной воли» и «свободы договора» проявился в содержании Промышленного устава Северо-Германского союза (Gewerbeordnung) 1869 г.^[105], затрагивающий договор найма услуг в отношении промышленных рабочих^[106].

После тяжелого экономического кризиса 1870-х годов, эпохи «грюндерства» (от нем. gründen ‘учреждать’), связанного с неконтролируемым массовым созданием различных обществ и объединений («учредительством»), ставшего следствием резкой либерализации в области корпоративного права^[107], в Германии произошел «серьезный внутриполитический поворот, позволивший перейти к протекционистской и социальной политике»^[108]. В 1878 г. в ходе реформирования Промышленного устава (получившего после создания Германской империи статус Имперского Закона) предусмотренное им создание на каждом предприятии фабричной инспекции в качестве факультативного органа, стало обязательным^[109].

В это же время Имперским правительством во время канцлерства Отто фон Бисмарка был принят целый блок законов о социальном страховании и о защите рабочих. В принятии этих законов Имперский канцлер Отто фон Бисмарк видел «первооснову» для построения так называемого государственного социализма – господствующей концепции политики, проводимой Правительством Германской империи во второй половине XIX – начале XX в.

К ним прежде всего относятся Имперские Законы «О страховании рабочих в случае болезни» (Gesetz, betreffend die Krankenversicherung der Arbeiter) 1883 г.^[110], «О страховании от несчастных случаев» (Unfallversicherungsgesetz) 1884 г.

Впоследствии, в 1911 г. – подобное правовое регулирование будет создано и в отношении так называемых частных служащих, т. е. служащих частных предприятий, благодаря принятию Закона «О страховании служащих» (Versicherungsgesetz für Angestellte vom 20.12.1911).

«Благодаря введению социального страхования даже с изначально довольно слабым финансированием, – как отмечают современные германские историки права Р. Гмюр и А. Рот, – Имперское законодательство отошло от либерального принципа “laissez-faire”, согласно которому экономическая жизнь должна быть полностью освобождена от любых ограничительных государственных «оков» и должна лишь создавать частные формы (der privaten Gestaltung) с помощью производства товаров по желанию производителей, а также с помощью заключения договоров между ними, их рабочими и служащими и их клиентами»^[111].

Под мощным влиянием рабочего класса и социал-демократии в 1891 г. в Германии был принят и Закон о защите рабочих (Arbeiterschutzgesetz), содержащий в том числе положения о создании трудовых комитетов на предприятиях, а также о запрете выдавать зарплату наемным работникам не в денежном выражении, а в виде товаров (так называемый Truckverbot).

Особые интересы некоторых отдельных категорий наемных работников: рабочих горных предприятий, моряков, служащих торговых предприятий, лиц, занятых надомной работой, и др. – частично нашли отражение в отдельных нормативных правовых актах Германской империи, принятых между 1900 и 1911 гг.^[112]

К специальным законам, ограничивающим принцип «свободы договора» и закрепляющим принцип «справедливого» («эквивалентного») договора, усиленно защищающего «слабую» сторону в договоре, действующим параллельно с ГГУ, относятся также антиростовщические Законы «о наживе» (Wuchergesetze) 1880 и 1893 гг.^[113] и Закон о сделках с платежом в рассрочку (Abzahlungsgesetz) 1894 г.^[114]

Следует согласиться с рядом германских правоведов, которые полагают, что благодаря принятию вышеуказанных специальных законов, а также возникшей на основе применения «каучуковых норм» ГГУ 1896 г. обширной судебной практике уже в конце XIX – начале XX в. в Германии параллельно с нормами ГГУ начал формироваться своеобразный «второй частноправовой порядок» (“zweite Privatrechtsordnung”) или «особое» частное право (Sonderprivatrecht)^[115]. (Позднее, в начале XXI в., многие из указанных положений были включены в текст ГГУ в рамках широкомасштабной реформы обязательственного права (Schuldrechtsmodernisierung) 2001 г.^[116])

* * *

Таким образом, тенденция к усилению социальной функции договора в виде некоторого ограничения действия либеральных принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» в гражданском праве Германии наметилась уже во второй половине XIX в. – в период правового и политического объединения Германии – и была усилена в Кайзеровскую эпоху в конце XIX в. Это нашло отражение как в самом тексте Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г., несмотря на общий либеральный тон его положений, так и в содержании целого ряда специальных законов, принятых в это время и действующих параллельно с ГГУ^[117]. В первой трети XX в., в период Первой мировой войны и Веймарской республики, данная тенденция не только сохранится, но и будет усилена.