Политическое объединение Германии и принятие в 1871 г. Конституции Германской империи явились важнейшей предпосылкой для развития внутреннего рынка, завершения промышленного переворота, ускоренного развития торговли и предпринимательства. Этому же способствовало и получение пятимиллиардной контрибуции от побежденной Франции после окончания франко-прусской войны 1870–1871 гг. В это время промышленность Германии, используя в том числе и новейшие достижения науки и техники, а также опыт других стран, совершает мощный рывок в развитии и выходит на мировую арену[57].
Одним из важнейших изменений в гражданском праве Германии в этот период было проведение в жизнь либерального принципа «свободы договора» в рамках общей политики свободного рынка и свободной конкуренции (laisser-faire)[58].
Это в значительной мере было обусловлено реализацией либеральной концепции экономического развития общества, сформулированной французским экономистами XVIII в., а также английским (шотландским) экономистом и философом, основателем классической политической экономии Адамом Смитом (1723–1790) в его знаменитой работе «Исследования о природе и причинах богатства народов» (“Wealth of Nations”) (1776 г.)[59].
Оценивая главные достижения в области гражданского права Германии в XIX в., известный германский правовед Юстус Вильгельм Гедеманн писал: «Каждый может теперь заключать договоры, составлять завещания, основывать союзы в любом виде, в каком ему захочется»[60].
Анализ проводимой экономической политики и законодательства Германии второй половины XIX в. показывает, что периодом наивысшего расцвета либерализма, наибольшей свободы предпринимательства и конкуренции в Германии стало десятилетие – 1867–1878 гг. Для этого периода характерен союз правящих кругов, в лице общегерманского и прусского канцлера Отто фон Бисмарка, с представителями крупной и средней буржуазии, представленной в германском Рейхстаге в национал-либеральной партии[61].
Наиболее ярким проявлением либерализма в указанный период в законодательстве Германии стали: Закон Северо-Германского союза об устанавливаемых договором процентах 1867 г., снимающий всякие ограничения для взимания процентов по займу; так называемая Акционерная новелла 1870 г. (поправки к положениям об акционерных обществах Общегерманского торгового уложения 1861 г.[62]); Законы 1871 и 1873 гг. об объединении золотого запаса и о выпуске золотой марки в качестве единой денежной единицы Империи; а также Закон об Имперском банке 1875 г.[63]
Основополагающие принципы либерального общества и правопорядка – принцип свободы и принцип равенства всех перед законом, нашедшие конкретное выражение в гражданском праве в виде принципов «автономии частной воли» и «свободы договора», основанных на режиме равных возможностей, – определили и содержание норм первого в истории Германии Общегерманского Гражданского кодекса – Германского гражданского уложения (ГГУ) 1896 г. (работа над которым началась в 1874 г. и продолжалась более 22 лет).
Известный германский правовед Людвиг Эннекцерус отмечает, что «как в старом “общем” праве, в ГГУ в отношении гражданско-правовых договоров действует принцип “свободы договора”». Он пишет: «Таким образом, стороны, заключающие договор, могут согласовывать обязательственные отношения любого содержания, поскольку они не нарушают законодательных запретов или добрые нравы»[64].
На это же обращает внимание и германский правовед И. Колер, подчеркивающий, что в обязательственном праве в ГГУ «победоносно проведен великий принцип индивидуализации»[65].
Отличаясь высоким уровнем юридической техники, ГГУ полностью опирается на понятийный аппарат и систему науки пандектного права.
Дискуссия о том, насколько «современными» для своего времени были положения ГГУ, начавшаяся в ходе его разработки, продолжается и в настоящее время.
В то время как, по мнению ряда германских правоведов (У. Везеля, Ф. Виакера и др.), ГГУ 1896 г. – типичный «продукт» XIX в., закон, который направлен, скорее, в XIX, нежели в XX в., «поздний ребенок классического либерализма» и «плод пандектистики»[66], историк права Т. Рамм характеризует его как «компромисс между вышедшей на арену в 1848 г. буржуазией, с одной стороны, и короной и дворянством – с другой»[67]. Все это в полной мере относится и к сфере договорного права.
Положенный в основу ГГУ 1896 г. наряду с принципами «свободы собственности» и «свободы завещаний» классический буржуазный принцип «свободы договора» (Vertragsfreiheit) является одним из проявлений принципа «автономии частной воли», хотя в самом тексте Кодекса оба эти понятия отсутствуют.
Сам термин «автономия частной воли» (“Privatautonomie”) начал использоваться в правовой науке Германии уже в 1840-х годах так называемыми германистами в дискуссиях об «особых» исторически сложившихся «автономных» правах дворянских семей, городских общин и др.[68]
В качестве основополагающего принципа частного права рассматривает «автономию частной воли» и германский правовед Ернст Цительманн. В работах «Юридическое волеизъявление» (1878) и «Заблуждение и правовая сделка» (1879) он подчеркивает, что действия людей только тогда имеют юридические последствия, если они обусловлены их свободным волеизъявлением»[69].
Помимо активных сторонников, у принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» с самого начала была масса противников. Так, по образному выражению французского писателя Анатоля Франса, закон, основанный на подобных принципах, закрепляет «равные возможности как для богатых, так и для бедных спать под мостом, просить милостыню на улице и воровать хлеб»[70]. Другой исследователь назвал проведение в жизнь принципа «свободы договора» – «свободой свободной лисы в свободном курятнике»[71].
И зарубежной, и отечественной правовой науке хорошо известна жесткая критика Первого Проекта ГГУ 1888 г. ввиду закрепления в нем безграничной «свободы договора» и практического отсутствия «социально ориентированных» норм, известного «германиста», профессора германского права в университете Берлина, активного участника «Союза за социальную политику» (“Verein für Socialpolitik”), автора книги «Социальные задачи частного права» (“Die sociale Aufgabe des Privatrechts”) Отто фон Гирке[72], а также сторонника социалистических идей Антона Менгера – профессора гражданско-процессуального права в Вене.
О. фон Гирке рассматривает «свободу договора» исключительно как «грозное оружие в руках сильных [мира сего]» и одновременно как «тупой (абсолютно негодный) инструмент в руках слабых», в силу чего «свобода договора» становится мощным «средством, позволяющим одним эксплуатировать других, беспощадным использованием духовного и экономического превосходства»[73].
На это же обращает внимание и А. Менгер. В своем знаменитом труде «Гражданское право и неимущие классы населения», вышедшем в 1890 г., он, в частности, указывает: «Никто не станет удивляться, что германское гражданское право остановилось во всех основных вопросах на том решении, которое подсказывается индивидуальным эгоизмом, если он примет во внимание историю возникновения германской системы частного права»[74]. (Весьма показательно, что в годы революции 1905–1907 гг. в России были изданы почти все произведения А. Менгера[75].)
Следствием высокого уровня абстрактности правовых норм, а также проведения в жизнь принципов «автономии частной воли» и «свободы договора» стало отсутствие в ГГУ четких общих положений о возмещении ущерба в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договоров, об обстоятельствах, препятствующих исполнению договора и др. По меткому выражению современного германского правоведа Р. Штюрнера, «ГГУ знает пробелы и белые пятна, но оно редко создает баррикады»[76].
Общий «либеральный» тон положений ГГУ, опора на науку пандектного права (Pandektenwissenschaft), и в силу этого определенная «дистанцированность» первого общегерманского Гражданского кодекса от решения насущных социальных задач, четко обозначившихся во второй половине XIX в., в некоторой мере компенсировались благодаря включению в его текст положений с «морально-этическим наполнением» (так называемых каучуковых норм)[77]. Эти нормы, в юридической литературе Германии известные под названием «общих» или «генеральных оговорок» (нем. Generalklauseln), содержат такие понятия, как «общественная нравственность», «добрая совесть», «обычаи гражданского оборота» и др. Речь идет о знаменитых § 138, 157, 226 и 242 ГГУ.
Согласно § 138 I все «сделки, нарушающие правила общественной нравственности, являются ничтожными». В ч. II данного параграфа ГГУ данное положение конкретизируется и указывается, что «ничтожна в особенности сделка, по которой одно лицо, пользуясь нуждой, легкомыслием или неопытностью другого, взамен каких-либо услуг со своей стороны выговаривает или заставляет предоставить себе или третьему лицу имущественную выгоду, размеры которой настолько превосходят ценность услуг, что выгода при данных обстоятельствах дела представляется явно несоразмерной оказанным услугам»[78].
Как отмечают известные германские правоведы-компаративисты К. Цвайгерт и Х. Кетц, «во всем мире противоречия закону и добрым нравам считаются нарушением, ведущим к признанию договора недействительным», но только «в Германии нарушение закона и добрых нравов чревато признанием недействительности всех видов правовых сделок»[79].
По мнению современного германского правоведа Я. Шаппа, «сделка нарушает добрые нравы в смысле § 138 I, если она противоречит минимальным требованиям социальной морали»[80]. При этом подобное попрание «социальной морали» или «общественной нравственности» может нарушать и «основополагающие правовые принципы». Применяя § 138 ГГУ в ходе рассмотрения споров в конце XIX – начале XX в., в своих решениях Имперский суд отмечал, что любая гражданско-правовая сделка не должна противоречить «чувству приличия всех справедливо и правильно думающих»[81] (впоследствии данная формулировка была воспринята и современным Федеральным Судом Германии[82]).
В современной правовой науке Германии факт нарушения «общественной нравственности» принято усматривать уже тогда, когда нарушен «этический минимум»[83].
С точки зрения Я. Шаппа, в § 138 I ГГУ германский законодатель закрепил так называемую негативную редакцию правовой нормы: т. е. «проверка сделки осуществляется с точки зрения того, не нарушает ли она добрые нравы, а не с позиции ее соответствия им». В основу подобной «негативной редакции», по мнению Я. Шаппа, положена «ограничительная модель права», которая подразумевает, что «право определенным образом ограничивает свободу отдельного индивидуума лишь с внешней стороны» и «правопорядок обязан особо обосновать каждый случай ограничения». Можно согласиться с германским правоведом в том, что в этой «ограничительной модели права» присутствует особое соотношение частного и публичного права в регулировании гражданских отношений.
Особенность § 138 ГГУ, который германские правоведы назвали «королем параграфом», состоит в том, что в ходе его применения судами необходима конкретизация его содержания применительно к каждому конкретному случаю, при этом должны быть выявлены и объяснены «объективная» и «субъективная» стороны каждой конкретной сделки, «противоречащей общественной нравственности»[84].
С «объективной стороны» противоречие сделки общественной нравственности может проявляться в ее содержании (например, выплата вознаграждения за смену религии); ее цели (например, ростовщические сделки); а также мотиве ее заключения (примером последнего может служить расторжение договора аренды лишь в силу того, что арендатор не согласен на изменение договора, направленное на возникновение для него неблагоприятных последствий, и др.)[85].
Наряду с раскрытием «объективной» стороны сделки, противоречащей общественной нравственности, применение § 138 ГГУ 1896 г. судами в каждом конкретном случае обязательно требует выявления и «субъективных» аспектов подобной сделки, а именно понимание и осведомленность сторон, или хотя бы одной из них, относительно ее антинравственного характера[86].
О проекте
О подписке