указы и распоряжения Президента Российской Федерации не должны противоречить Конституции и законам Российской Федерации».

Таким образом, Суд не увидел противоречия Конституции в том, что Президент РФ не объявил в Чеченской Республике чрезвычайное положение, а обязал соответствующие органы и структуры осуществить меры по наведению конституционного порядка, т. е. применил полномочия, прямо не закрепленные в Конституции. При этом Суд ввел два условия, легитимирующие применение «скрытых» полномочий: а) ограниченность рамками принципа разделения властей (фактически речь идет о том, что такие полномочия должны логически вытекать из функционального предназначения данного института и не затрагивать компетенцию других институтов); б) отсутствие противоречия Конституции РФ и федеральным законам.

Однако не все конституционные судьи поддержали такую концепцию. Вслед постановлению было высказано беспрецедентно много особых мнений – семь, и в большинстве из них речь шла о несогласии либо вообще с легитимацией «скрытых» полномочий, либо с их легитимацией ad hoc. Приведу три особых мнения.

Н.В. Витрук написал: «Институт „скрытых (подразумеваемых)“ полномочий органов государственной власти известен мировой конституционной практике, однако он используется с достаточной степенью осторожности и лишь в целях обеспечения эффективного действия принципа разделения властей, системы сдержек и противовесов с тем, чтобы не допустить произвольного усиления одной ветви власти за счет другой. Признание существования „скрытых (подразумеваемых)“ полномочий Президента Российской Федерации в условиях действия только что принятой федеральной Конституции и писаных законов, конкретизирующих нормы Конституции, означает неправомерное расширение полномочий Президента как главы государства за счет полномочий федерального парламента и федерального правительства».

Еще более резко высказался В.Д. Зорькин: «Суд не исследовал формат чеченских событий и не соотнес качество случившегося с уровнем принятых мер^[16]. Апелляция к скрытым полномочиям всегда опасна. Ни разгул банд, ни интервенция такой апелляции не оправдывает, а то, что ее оправдывает (т. е. сложно построенный мятеж), нам не доказано и Судом не выявлено. И если мы это примем сегодня, то завтра для использования так называемых скрытых полномочий окажется достаточно ничтожных поводов, может быть разбитых витрин универмага. А это путь не к господству права и закона, а к произволу и тирании. Этого допустить нельзя».

Б.С. Эбзеев вообще отрицает возможность таких полномочий, говоря: «Действующая Конституция Российской Федерации не предусматривает появления в периоды кризисов исключительных, или скрытых, полномочий главы Российского государства на основе надпозитивного права государственной необходимости. Согласно части 2 статьи 80 Конституции Российской Федерации Президент Российской Федерации принимает меры по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности не по личному усмотрению, а в установленном Конституцией Российской Федерации порядке».

Интересно, что дискуссия о «скрытых» полномочиях не завершилась данным делом. В 1996 году Конституционный суд РФ рассматривал другой Указ Президента РФ Б.Н. Ельцина (тут существенно, что именно Ельцина), согласно которому устанавливалась возможность временного назначения Президентом РФ глав администраций (губернаторов)^[17]. Кстати, тогда Суд признал конституционным право президента назначать их лишь до принятия соответствующего законодательства и проведения выборов в регионах, подчеркнув принципиальную необходимость избрания губернаторов. Однако судья В.О. Лучин вновь выразил особое, причем эмоционально окрашенное, мнение: «Президент присвоил себе не только право назначать глав администраций субъектов Федерации, но также право разрешать или запрещать проведение выборов глав администраций. Таким образом, Президент сам устанавливает свои полномочия по принципу: „Своя рука – владыка“. Эта „саморегуляция“, не ведающая каких-либо ограничений, опасна и несовместима с принципом разделения властей, иными ценностями правового государства. Президент не может решать какие-либо вопросы, если это не вытекает из его полномочий, предусмотренных Конституцией. Он не может опираться и на так называемые „скрытые (подразумеваемые)“ полномочия. Использование их в отсутствие стабильного конституционного правопорядка и законности чревато негативными последствиями: ослаблением механизма сдержек и противовесов, усилением одной ветви власти за счет другой, возникновением конфронтации между ними».

Почему я сделал акцент на фамилии президента? Не потому, что хочу обвинить кого-то в обусловленности негативной позиции личной или/и идейной неприязнью к первому Президенту РФ, отягощаемой событиями 1993 года. Акцентирую только потому, что сама политическая ситуация середины 1990-х годов не могла не довлеть над судьями, высказавшими особые мнения. Отсюда расплывчатость, субъективизм некоторых их правовых аргументов. Таких как «отсутствие стабильного конституционного правопорядка», «формат чеченских событий», «достаточная степень осторожности» и проч. А ведь такая расплывчатость позволяет и прямо противоположно, т. е. положительно, оценивать действия любого другого президента по применению «скрытых» полномочий, в зависимости от общей социальной и политической ситуации.

Названное выше решение Конституционного суда 1995 года вполне обоснованно с правовой точки зрения. Ведь, возлагая на президента, как главу государства, такие фундаментальные задачи, как обеспечение стабильного функционирования всего государственного организма, всей системы управления страной, охрана демократической правовой федеративной государственности, Конституция не могла предусмотреть, какие именно меры глава государства должен применить в той или иной ситуации. Ни один правовой акт не способен описать все разнообразие публично-правовой жизни. Если бы восторжествовала догматическая концепция, предписывающая следовать принципу исчерпывающего конституционного перечня полномочий, появилась бы опасность, что могут пострадать более приоритетные ценности, коими являются «человек, его права и свободы», «независимость, целостность государства», «конституционный строй».

В конце концов, глава государства в смешанной форме правления является и должен являться отнюдь не только представительским институтом, а значит, должен обладать веером правовых возможностей для выполнения своей главной задачи – охраны государственности во всех ее ипостасях. Замечу, что возможность реализации такой сверхзадачи главы государства без регуляции методов ее решения закреплена, например, в Конституции Франции, являющей собой ныне классический образец смешанной модели. В ее ст. 16 сказано: «Когда институты Республики, независимость нации, целостность ее территории оказываются под серьезной и непосредственной угрозой, а нормальное функционирование конституционных публичных органов прекращено, Президент Республики принимает меры, которые диктуются этими обстоятельствами, после официальной консультации с Премьер-министром, председателями палат, а также Конституционным советом». Тут стоит обратить внимание на то, что Конституция обязывает президента Франции и в кризисных ситуациях советоваться с руководителями основных государственных органов, пусть и без указания процедуры.

Законодательные полномочия. Так я назвал полномочия, которые впрямую не указаны в Конституции РФ, но дополнительно предоставляются президенту в федеральных законах. Некоторые из такого рода полномочий начали появляться еще в эпоху первого Президента России. Для примера упомяну ФКЗ от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации», в ст. 32 которого сказано, что «Президент Российской Федерации руководит непосредственно и через федеральных министров деятельностью» некоторых федеральных органов исполнительной власти. Имеются в виду МИД, Минобороны, МВД, Минюст, ФСБ и т. п. Но «расцвела» практика наделения такими полномочиями в эпоху второго президента^[18]. Видимо, конституционные судьи в середине девяностых не могли представить себе, что настанет время, когда для президента не составит никакого труда проводить даже сомнительные с конституционно-правовой точки зрения инициативы через Федеральное собрание, легитимируя свои дополнительные полномочия посредством законов. А с формально-юридической точки зрения это должно считаться уже не «скрытыми» полномочиями, а осуществлением функций Президента РФ «в установленном порядке». Ведь «скрытые» полномочия, как можно понять из решений КС РФ и особых мнений судей, представляют собой полномочия, которыми глава государства наделяет себя своими же актами и/или реализует de facto, явочным порядком, и к тому же они не являются дополнительными.

Таким образом, дискуссия о «скрытых» полномочиях ныне явно потеряла свою остроту и вообще актуальность… Надеюсь, не навсегда, ибо сама такая дискуссия является индикатором наличия хоть какой-то политико-правовой жизни.

Конечно, образ демократии ни политически, ни эстетически не вяжется с нынешней скоростью и стопроцентной вероятностью «проходимости» в парламенте президентских законодательных инициатив, кстати, касающихся не только его собственных полномочий. Однако не следует на основе этого выстраивать систему доказательств вредности и опасности самих законодательных полномочий. Здесь применима та же аргументация, что приводилась по отношению к «скрытым» полномочиям: дело не в самих законодательных полномочиях, а в политических условиях, в которых они появляются и реализуются.

В конкурентной политической среде, в условиях сбалансированной системы сдержек и противовесов далеко не любая законодательная инициатива главы государства «обречена на успех».

Тут действует все тот же политический маятник: при одной расстановке политических сил маятник качнется, скажем, в сторону большей централизации полномочий, при другой – в сторону децентрализации. Однако при нормальной системе демократии эти отклонения обычно не пугают ни общество, ни элиту, поскольку сама конструкция, гарантирующая от монополизации власти, остается в неприкосновенности.

«Имплицитные» полномочия. Автор долго перебирал варианты условного наименования полномочий, которые никак не регулируются ни в Конституции РФ, ни в законах, ни в указах и распоряжениях самого главы государства, но проявляются в повседневных его решениях и действиях. Можно было бы назвать эти полномочия «скрытыми», если бы термин не был уже занят, поскольку именно он более всего подходит к полномочиям, о которых я хочу сказать, ведь они действительно скрыты от общества, а часто скрыты и их ближайшие последствия. Пришлось остановиться на термине «имплицитность», т. е. неявность, подразумеваемость. Действительно, это самая закрытая, но едва ли не важнейшая часть президентской компетенции – именно по ней совокупный государственный аппарат и аналитическое сообщество могут судить о реальной направленности президентской деятельности, степени его аппаратной силы, пределах «свободы действий» для самой бюрократии и т. п.

Вообще, юридическая природа «имплицитных» полномочий довольно туманна. Может быть, их вообще неверно называть полномочиями, поскольку ни они сами, ни порядок их реализации никак не описаны в правовых актах. Но такой подход будет неправильным, так как речь идет об осуществлении президентской власти, причем о презюмируемом осуществлении в рамках Конституции и законодательства. При этом управленческие решения и действия президента непосредственно или опосредованно порождают правовые последствия. Полагаю, мы имеем дело с разновидностью «скрытых» полномочий. Просто, в отличие от них, «имплицитные» реализуются не в режиме публичности, т. е. не в указах и распоряжениях, а в режиме, так сказать, аппаратном – в поручениях – как письменных, так и устных, резолюциях на документах^[19], которые, впрочем, можно отнести к разновидности поручений, и устных указаниях, даваемых как на встречах с теми или иными должностными лицами, так и в телефонных разговорах.

Утверждение, что такие полномочия осуществляются в рамках Конституции и законодательства, повторю, является теоретической презумпцией, т. е. на деле так может и не происходить. Но в демократическом правовом государстве существуют механизмы, способные нейтрализовать правовые ошибки любого властного института, в том числе проистекающие из неверного толкования, понимания пределов собственной компетенции. Если у нас этого не происходит, то это еще не повод считать сами «имплицитные» полномочия нелегальными.

Специфика «имплицитных» полномочий в то же время такова, что не всегда и далеко не сразу можно оценить законность их использования. Например, если Президент РФ дает какое-то устное поручение Генеральному прокурору РФ, то это вряд ли можно считать законным, учитывая теоретическую независимость прокуратуры, хотя такая независимость – вещь довольно странная, но по нашей Конституции она существует. Однако глава государства может ведь просто «предложить внимательнее разобраться с конкретным делом» и тогда формально оно вряд ли может быть сочтено незаконным, поскольку у Президента РФ есть конституционный аргумент: он является гарантом прав и свобод граждан.

Итак, правовые возможности президента, конечно же, не безграничны, но в то же время они шире, чем если судить о них только по нормам Конституции РФ. И это опять-таки не наша специфика. Повторю: невозможно «загнать» главу государства в прокрустово ложе зафиксированных конституционных норм. Точнее, границы этих норм невозможно очертить с той же степенью определенности, какая свойственна математике (границы фигур) или физике (границы тел). Но не обессмысливается ли при таком релятивистском выводе идея разделения властей, идея самостоятельности тех или иных публично-властных институтов, идея компетенции в целом?

Нет! В политической и шире – социальной – модели действует иной принцип определения границ полномочий, правовых возможностей, свободы управленческих действий. Его можно сформулировать следующим образом: границы возможностей субъекта права заканчиваются там, где начинается несогласие с такими возможностями со стороны иных субъектов права, при споре подтвержденное решением суда.

Именно по тому, как действует данный принцип, прежде всего в отношении главы государства, и действует ли он вообще, можно судить о степени реальности конституционной характеристики России как правового государства. Поэтому наша политическая проблема, еще раз повторю, не в наличии иных полномочий Президента РФ, формально находящихся за рамками конституционных полномочий, а фактически – вытекающих из них. Проблема в том, что о своем несогласии властные институты не заявляют, а если заявляют, то их несогласие, как и институтов гражданских, остается втуне.

У автора есть гипотеза о причинах такого явления.

Институциональную причину персонализма, монополизации реальной власти в руках одного института и объективно вытекающей из этого ограниченности представительства следует искать в том, что Президент РФ конституционно наделяется второй фундаментальной ролью – активного политического актора («игрока»), и при этом актора доминирующего.