Серия 3
Проблемы, связанные с опросом как видом ОРМ

https://youtu.be/uc9tGUBONcU

Вновь беседа по принципу «От типичных нарушений закона – к рекомендациям для адвокатов и следователей (оперативников)».

Проблемы и вопросы:

– «опрос» как оперативно-розыскное мероприятие. Как его используют оперативники, и что рекомендуется адвокатам;

– когда и где защитник может впервые увидеть результаты ОРД;

– доказательственное значение видеозаписи, произведенной в рамках ОРМ;

– как адвокату обосновывать свою позицию о недопустимости доказательств, основанных на результатах ОРД. А что делать стороне обвинения в ответ на соответствующее ходатайство?

– об оценке действий адвокатов против интересов своего доверителя.

Гармаев Ю.П.: Здравствуйте, уважаемые коллеги, друзья, мы продолжаем наши беседы, цикл-проект под названием «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве сторонами: защита и обвинение». Сегодня мы вновь встречаемся с Олегом Валерьевичем Викуловым, известным адвокатом, в прошлом прокурорским работником, но 15 лет уже именно в этой профессиии специализируется на уголовных делах, в которых использовались, используются результаты оперативно-розыскной деятельности. Олег Валерьевич, у нас с вами стандартная схема. У нас есть с вами пособие в соавторстве, благо, оно нисколько не устарело на сегодняшний день. И давайте, какие типичные нарушения, ошибки вы сейчас предложите обсудить?

Викулов О.В.: Я бы хотел обсудить самые наболевшие, самые неприятные для адвоката и еще более неприятные для клиента адвоката – это то, чем, на самом деле, очень часто пользуются оперативные работники, работники уголовного розыска – опрос, такое оперативно-розыскное мероприятие как «опрос». Стандартная схема поведения при проведении каких-то оперативно-розыскных мероприятий, например, следственно-оперативный эксперимент, проверочной закупки, заканчивается проведение этого ОРМ другим ОРМ «Опрос», делается это, так скажем, жестко. Лицо, в отношении которого проводилось оперативно-розыскное мероприятие, изолируется.

Гармаев Ю.П.: Да, разумеется, находится под стражей.

Викулов О.В.: Телефон отбирается.

Гармаев Ю.П.: Кстати, еще даже не оформлен протокол.

Викулов О.В.: Как правило, ничего еще к этому моменту не оформляется, то есть предполагается, что как бы заканчивается оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия, и в ходе этого завершения оперативники опрашивают заподозренное лицо, подозреваемого…

Гармаев Ю.П.: В условиях внезапности.

Викулов О.В.: В условиях внезапности, в условиях изоляции…

Гармаев Ю.П.: В условиях внезапности шока, человек в шоке, что называется.

Викулов О.В.: Берут «тепленьким», человек, если не имеет опыта, то, естественно, теряется

Гармаев Ю.П.: Да, особенно, если он в первый раз привлекается к уголовной ответственности

Викулов О.В.: И, естественно, расчет на то, чтобы человек, в идеале, признался.

Гармаев Ю.П.: Дал признательные показания, как говорят на жаргоне «раскололся»

Викулов О.В.: В этом случае, используется, как правило, аудио или видеозаписи. Тоже, как правило, негласно.

Гармаев Ю.П.: Заметим, до возбуждения уголовного дела.

Викулов О.В.: Вот, я говорю, что…

Гармаев Ю.П.: А можно и гласно, то есть … видеокамеру. Помните знаменитые репортажи, вернее, часто встречающиеся по телевидению, где написано внизу: «Оперативная съемка»?

Викулов О.В.: И кстати, помните тоже по телевидению часто такое показывается, демонстрируется, когда по завершению или в ходе проведения какого-либо оперативно-розыскного мероприятия, например, проверочная закупка, когда задерживают наркотики со взяткой, тут же оперативники что делают? Первым делом начинают опрашивать. Естественно, это вряд ли можно назвать опросом, но что-то похожее происходит у нас очень часто по такому роду делам, где используются результаты ОРД. Оформляется это все опросом. Если результат какой-то более такой весомый достигнут, то это может завершаться и явкой с повинной.

Гармаев Ю.П.: Совершенно верно. То есть гражданин, думая, что раз уж он это сказал при скоплении людей, плюс если еще и видео включено, он искренне считает, что всё, уже всё закреплено, отказываться уже нет смысла, ухудшишь свое положение, консультации с адвокатом еще не было…

Викулов О.В.: Может быть вред как, собственно говоря, в явке с повинной, ее же ведь тоже как доказательство можно признавать. Оперативники могут продолжить, так скажем, оперативную комбинацию, и опять же «тепленьким» предоставить уже с явкой с повинной предоставить следователю, следователь уже закрепит это все процессуально. Соответственно, у адвокатов, когда мы добираемся до своих клиентов, это настоящая «головная боль», что с этим делать, то есть с такими результатами. Возникает вопрос, насколько это законно? На самом деле, вопрос этот, я скажу, достаточно условный, поскольку суды, уже и Конституционный суд, и Верховный суд, по конкретным уголовным делам уже не раз высказывался, сформулирована давно правовая позиция.

Гармаев Ю.П.: Давайте приведем конкретное судебное решение. Это из нашего с вами пособия, кажется?

Викулов О.В.: Да, это из нашего пособия. Правовая позиция Конституционного Суда, допустим, она сформулирована в Постановлении от 27 июня 2000 года, в Определении от 20 декабря 2005 года и во многих других, всех их не будет приводить. Она заключается в том, что неважно, каким статусом обладал к моменту проведения этого опроса лицо. Неважно, был ли он к этому моменту в процессуальном смысле в статусе подозреваемого или даже обвиняемого.

Гармаев Ю.П.: К примеру, до возбуждения уголовного дела.

Викулов О.В.: Да, в принципе, тут можно смотреть на суть этого положения.

Гармаев Ю.П.: Он фактически подозреваемый.

Викулов О.В.: По сути, оно заключается в том, что он является фактически подозреваемым. По сути, это такой термин, который сформулирован «фактически подозреваемое лицо», либо «заподозренное лицо».

Гармаев Ю.П.: Либо «заподозренное лицо». В литературе сейчас очень часто, я сам использовал это в ряде своих публикаций – «заподозренное лицо». Фактически подозреваемое, да?

Викулов О.В.: Да. В этой связи, поскольку фактически в отношении него имеется подозрение, то он всеми правами обладает подозреваемого лица, в том числе, на помощь адвоката, помощь защитника. Поскольку такая помощь не была оказана, то по ходатайству стороны защиты, скорее всего, суд, если это сформулировать грамотно и обоснованно позицию, суд, скорее всего, признает доказательства соответствующие недопустимыми.

Гармаев Ю.П.: Но, разумеется, адвокат должен уметь это обосновать. Давайте. Мы в предыдущих видео не во всех этот вопрос обсуждали. Я же правильно понял, что вы сейчас хотите сформулировать рекомендации для адвокатов, смотрящих нас, и их доверителей?

Викулов О.В.: Какие-то рекомендации я пока не буду давать.

Гармаев Ю.П.: Ну всё-таки, например, так, ситуация № 1, самая типовая: приехал адвокат по соглашению или по назначению, возьмем по соглашению, то есть, его пригласили и заключили с ним соглашение родственники, родители, к примеру, подозреваемого, фактически подозреваемого лица. И вот адвокат днем с огнем ищет своего подзащитного. Мы с вами прекрасно знаем, что его иногда и прячут. Но тем не менее, адвокат пробился к своему подзащитному, добился, так сказать, соблюдение его права встретиться со своим подзащитным наедине и конфиденциально, предоставив удостоверение и ордер. Как, во-первых, это нарушение закона должен выявить адвокат, как его должен зафиксировать и как аргументировать? Первый вопрос: как выявить?

Викулов О.В.: Выявить, самый просто способ – это побеседовать со своим клиентом. Клиент, если не сильно был напуган, то найдет, скорее всего, в себе силы объяснить, что с ним случилось, что было, как это выглядело и тому подобное.

Гармаев Ю.П.: Внимание, был опрос?

Викулов О.В.: Надо себе это отметить, запомнить, держать при себе.

Гармаев Ю.П.: Выяснить, что за был составлен протокол опроса

Викулов О.В.: Был ли протокол опроса.

Гармаев Ю.П.: Или замечания, например, в акт оперативного эксперимента? В смысле, не замечания, а как это называется… В общем, свои, например, собственноручно, предложили заподозренному внести запись в протокол, что «да, я признаю, что это мои наркотики».

Викулов О.В.: Надо исходить из того, что каким-то образом, признание или какие-то полезные…

Гармаев Ю.П.: Документы.

Викулов О.В.: для следствия какие-то сведения они там будут зафиксированы. Дальше, поскольку этовсе-таки результаты оперативно-розыскной деятельности, то мы о нем узнаем, скорее всего, на 217 вместе с материалами дела.

Гармаев Ю.П.: В основном, только на 217 либо на рассмотрении вопроса о страже. Это звучит правильно, по мере пресечения в порядке 108?

Викулов О.В.: Такие документы редко, все-таки, не представляют. Они появляются уже гораздо позже.

Гармаев Ю.П.: Обратите внимание, это рекомендации следователям или как… То есть, не рекомендуется следователям, по вашему мнению, при рассмотрении вопроса о мере пресечения, в частности, заключения под стражу, демонстрировать участникам этого судебного заседания результаты ОРД?

Викулов О.В.: Как адвокат, я бы наоборот рекомендовал следователям предоставлять.

Гармаев Ю.П.: Может, будем все-таки диалектику, принцип диалектики, и нашим, и вашим, а то получается, что наши… Ну ладно, вы правы, конечно, вы правы. Итак, на 217 только мы это узнаем?

Викулов О.В.: Скорее всего, да, только на 217.

Гармаев Ю.П.: Можно я уточню, ведь, наверное, надо обязательно адвокату задать вопрос своему подзащитному, велась ли видеозапись?

Викулов О.В.: Да, конечно.

Гармаев Ю.П.: Соответственно, говорит ли он, была ли эта видеозапись с его согласия и уведомив его, или есть у него предположения, что была видеозапись втайне от него?

Викулов О.В.: На самом деле, это не так принципиально.