Глава I. Миграционное право в системе российского права

§ 1. Миграционно-правовое регулирование: место в системе законодательства и в системе права

Понятие миграционного права. В отечественной юридической науке дискуссии о формировании в системе права новых структурных образований (таких как инвестиционное право, транспортное право, медицинское право, гражданское исполнительное право, парламентское право и др.^[9]) ведутся в последние годы довольно активно, в том числе и по вопросу о месте и роли миграционного права.

Проблемы системы права всегда составляли фундаментальную часть теории права, имеющую не только теоретическую значимость. Юридическая доктрина призвана предопределять задачи нормотворческой деятельности, с тем чтобы российское право функционировало в качестве органичного целого. В соответствии со строением права проводится систематизация и кодификация законодательства, устраняются несогласованности и противоречия в нем, решаются многие вопросы применения права, совершенствуется юридическая техника.

Вопрос о системе российского (в прошлом – советского) права был предметом многих продолжительных научных споров, в ходе которых предлагались самые разные решения: от признания только двух основных отраслей права – частного и публичного (другие – их неосновные ответвления)^[10] до выделения великого множества отраслей, в связи с чем острословы – критики такой позиции говорили, что недостает еще бакалейно-гастрономического и банно-прачечного права^[11].

Окончательно этот вопрос никогда не может быть закрыт, ибо право – явление, постоянно развивающееся. В жизни возникают новые сферы деятельности, неизвестные раньше (например, ядерная энергетика или освоение космоса), новые отношения. Это объективно ведет к появлению новых правовых норм, регулирующих такие отношения. Будут эти нормы составлять особую отрасль права, станут лишь отраслью законодательства или частями традиционных отраслей права (например, гражданского или административного), может быть выяснено только в результате конкретных исследований.

Тем не менее, выделение новой структуры в системе права, будь то миграционное право или что-то иное, хотя такое выделение происходит субъективно, должно быть обусловлено объективными процессами, а не только ходом научного исследования. «В каждый данный момент структура права – реальный факт, факт наличной действительности. По отношению к людям, изучающим и применяющим право, она выступает в виде, хотя и специфической (относящейся к сфере надстройки, общественного сознания), но все-таки социальной реальности, «наличной действительности»^[12].

Признание объективного характера структуры права не означает признания ее независимости от воли законодателя, хотя последний обычно не ставит себе задачи перестройки системы права. В основе системы права лежат объективные факторы – потребности и интересы государства и общества, общественные отношения, стремительные темпы развития которых активизируют законодательную деятельность, что нередко нарушает внутреннюю согласованность права: не все новые нормы укладываются в уже сложившиеся подразделения, в результате чего изменяется структура права.

Сам по себе факт сложившейся области законодательства является свидетельством существования определенных особенностей в содержании правового регулирования и, следовательно, особенностей в структуре права. Иными словами, система законодательства – результат нормотворчества, но она не создается произвольно: законодательство как совокупность действующих нормативных правовых актов есть внешняя форма права.

Поскольку о самом факте существования обособленной области законодательства судят в основном по наличию самостоятельного кодифицированного акта или комплекса актов, связанных между собой отношениями координации и субординации (а такие акты, регулирующие миграционные отношения, есть), некоторыми учеными-юристами признается существование такой отрасли законодательства, как миграционное законодательство, имеющее свой предмет регулирования^[13]. Правда, считается, что миграционно-правовое регулирование в России представляет только формирующуюся и весьма неполную отрасль законодательства, включающую лишь некоторые основополагающие акты^[14]; но признается, что в перспективе может сложиться и соответствующая отрасль права^[15]. Такая возможность не будет реализована, если формирование смежных отраслей законодательства и смежных отраслей права пойдет по иному пути.

Соглашаясь с тем, что на данном этапе миграционное право представляет собой лишь формирующуюся отрасль законодательства, разумеется, нужно иметь в виду, что ни одна отрасль законодательства не бывает и не может быть окончательно завершенной: систематически издаются новые законы, регулирующие те или иные отношения, поправки к прежним законам. Однако отрасль законодательства представляется сформированной, если существуют законы, иные нормативные акты, регулирующие все базовые отношения в данной сфере. С этих позиций можно говорить, например, о давно устоявшихся отраслях уголовного или гражданского законодательства, где существуют кодексы. Принятие такого акта, как кодекс, на наш взгляд, служит основным (хотя и далеко не единственным) признаком отрасли законодательства. Выделяют отрасли (например, банковское законодательство^[16] и др.), где кодекса нет. В таких отраслях представлены нормы, различные с точки зрения их правовой природы (например, гражданско-правовые и административно-правовые).

Идея принятия Миграционного кодекса только выдвигается^[17]. Практика применения действующего миграционного законодательства показывает, что ряд нормативных правовых актов, регулирующих миграцию населения, в настоящее время утратил свою значимость, некоторые из них вошли в противоречие друг с другом, имеются многочисленные пробелы. В этой связи назрела необходимость в систематизации нормативного массива. Однако, на наш взгляд, в ближайшее время результатом систематизации вряд ли будет издан сводный акт, который заменит действовавшие до его принятия акты. Первоначально необходим всесторонний анализ всего миграционного законодательства, обобщение практики его применения, изучение зарубежного опыта, а подготовка кодифицированного акта может рассматриваться в качестве одной из перспективных задач.

Известно, что основные отрасли законодательства строятся на базе объединения нормативных правовых актов по отраслям права. Конечно, полного совпадения системы законодательства и структуры права не существует (и вряд ли может существовать): законодательство и право, хотя и однопорядковые, но разные явления.

Тем не менее, это обстоятельство не мешает выделять в науке новые «неклассические» отрасли права, исходя из сложившегося нормативного массива, в ряде случаев оформившегося в отрасль законодательства. Данное положение связано, в том числе, с фактами существования комплексного законодательства; при этом можно констатировать наличие не только отдельных комплексных актов, посвященных определенной сфере общественных отношений. Наряду с отраслями законодательства, за которыми стоят отрасли права, обнаруживаются отрасли законодательства, не имеющие ориентации только на одну отрасль права. Так, в отраслевой структуре права обозначают образовательное право, медицинское право, военное право и др.

Как уже отмечалось, выделяют и такую отрасль, как миграционное право^[18]. Например, Н. Н. Тоцкий утверждает, что «до последнего времени не требовалось специального правового регулирования миграционных процессов. Однако непрерывное увеличение числа мигрантов, усложнение правовых отношений, в которые они вступают, расширение круга их участников, а также увеличение совершаемых мигрантами правонарушений вынуждают ставить вопрос о разработке в системе российского права специальной отрасли – миграционного права». Миграционное право он определяет как одну из самостоятельных отраслей права, представляющую собой совокупность норм, которыми регулируются общественные отношения в сфере государственно-правового регулирования миграционными потоками^[19].

Как уже говорилось, объективной основой отрасли права и отраслевого законодательства служат относительно обособленные группы однородных общественных отношений, каждая из которых требует специфического способа воздействия. В этой связи нельзя не признать, что миграционное право и миграционное законодательство имеют специфический предмет правового регулирования – объективные миграционные процессы, присущие современному обществу. И хотя за миграционным правом в большей мере закреплены организационные, процессуальные отношения, связанные с реализацией прав мигрантов и обеспечением государственными органами миграционной политики, в предмет миграционного права также включаются общественные отношения, которые регулируются нормами материального права, устанавливающими правовой статус отдельных категорий мигрантов.

Предмет правового регулирования является первоочередным, но не единственным фактором, предопределяющим обособление отраслей права. Важен и особый метод правового регулирования. Миграционное право, по крайней мере на данной стадии своего развития, не обладает своеобразными методом и механизмом правового регулирования. Анализ миграционного законодательства показывает, что оно в большей степени ориентировано на императивный метод регулирования общественных отношений. С ним связан и сам механизм правового регулирования миграционных отношений. Вместе с тем в нем есть не только императивные, но и диспозитивные элементы, различные способы информационного воздействия, учет личных (в том числе имущественных, трудовых, профессиональных) интересов. Видимо, в перспективе эти стороны механизма миграционно-правового регулирования будут развиваться. Это и может содействовать формированию особой отрасли миграционного права. В настоящее время нормы миграционного законодательства в основном содержат запреты и обязывающие предписания. Государственный контроль в данной сфере проявляется в широком применении таких административных режимов, как лицензирование, квотирование, учет, регистрация и т. п. Участники большинства миграционных отношений по своему статусу занимают позиции власти-подчинения, характерные для субъектов административного права^[20].

Сейчас нельзя обнаружить и специфический для отрасли «миграционное право» механизм регулирования – особое сцепление норм, правоотношений, индивидуальных актов, в котором проявляются особенности метода в действии. Миграционное право не имеет собственных средств охраны и защиты регулируемых отношений. Это осуществляется с помощью санкций, закрепляемых нормами уголовного и административно-деликтного права.

Таким образом, признанию миграционного права в качестве отрасли права мешает не консерватизм научного мышления, неготовый воспринимать «новейшие веяния и положения, соответствующие современному состоянию в развитии социальных явлений и процессов»^[21], а объективные обстоятельства: отсутствие полноценного комплекса системообразующих для отрасли права факторов.

Не представляется возможным отнести миграционное право и к разряду подотраслей (например, по аналогии с избирательным правом в отрасли «конституционное право»). При этом нет необходимости даже говорить о том, в состав какой отрасли оно может входить, поскольку, обозначая специфику предмета правового регулирования миграционного права, надо признать, что это разнородные по своей природе отношения, касающиеся как миграционных процессов, т. е. собственно перемещения людей, так и статуса мигрантов и государственных органов в сфере миграции, ответственности за правонарушения в обозначенной области и т. д. Объединяет данные отношения лишь сфера управления – миграция населения. Правовые нормы, регулирующие миграционные процессы и права мигрантов, в основной своей массе являются составной частью различных отраслей права и могут быть выделены, в силу специфики вопроса, в межотраслевой комплекс в рамках системы права.

В юридической литературе уже отмечено существование в системе права комплексных подразделении (образовании). Нормативные положения комплексных образований имеют юридически разнородный характер, общие нормы и положения этих образований довольно скудны. Их содержание в значительной степени покрывается подразделениями главной структуры – основными отраслями и институтами^[22].

Отсутствие в теории достаточно четко апробированных критериев разграничения отраслевых и комплексных нормативных образований приводит к тому, что отрасль права зачастую видят там, где имеется объединение взаимодействующих норм разных отраслей права.

Не способствует внесению ясности в рассматриваемую проблему и терминологическая несогласованность. Некоторые ученые комплексные образования норм рассматривают в качестве комплексных отраслей права^[23]. При этом авторы исключают возможность внесения комплексных отраслей права в первичную систему права, а таким образом комплексные отрасли не являются отраслями права вообще.

Полагаем, в настоящее время миграционное право, несмотря на объективную важность миграционных процессов в условиях глобализации, нельзя признать комплексной отраслью права. Для того чтобы стать такой отраслью, необходимо не только относительно обособленное нормативное регулирование, но и некоторое юридическое своеобразие – отдельные специфические принципы, положения, приемы регулирования^[24].

Вместе с тем отмеченное некоторыми авторами «удвоение» структуры права, на наш взгляд, не ограничивается только возможностью (хотя и спорной) образования комплексных отраслей права. Видимо, допустимы и другие комплексные общности – комплексные межотраслевые институты.

Правовые институты, состоящие из норм, которые содержатся в различных правовых актах, – явление закономерное и неизбежное. Право – одно из средств государственного управления. Поскольку при управлении любой из сфер общественной жизни используется несколько отраслей права с присущими им специфическими способами воздействия на общественные отношения, постольку необходимо их согласование с таким расчетом, чтобы все взаимодействующие отрасли представляли бы собой единый инструмент управления. Внешним проявлением тесного взаимодействия и согласования отраслей права в определенных сферах общественной жизни и является существование межотраслевых, комплексных объединений нормативных актов^[25]. Межотраслевое законодательство, являющееся внешней формой, способом взаимодействия отраслей права и отраслей государственного управления, в основе имеет интеграцию в праве.