Так, А. Лохвицкий полагал, что «члены правления акционерного общества могут брать деньги для совершения чего-либо должного или не должного, но это… не преступление взяточничества». Последнее рассматривается одним из преступлений по должности потому, «что лицо берущее облечено правительственным характером, который уничтожает действительную свободу отношений, и что принятием взятки компрометируется правительство»^[25]. Признавалось, что в некоторых случаях юридическое качество субъекта названных преступлений может быть связано и с частной деятельностью, когда осуществление последней приобретает особое общественное значение. Поэтому, например, служащие частных банков рассматривались в качестве возможных субъектов должностных преступлений^[26].

Необходимо отметить, что при рассмотрении на практике дел этой категории возникали значительные трудности в квалификации, допускалось большое количество судебных ошибок^[27].

На страницах различных юридических изданий конца XIX – начала XX в. появлялись довольно резкие высказывания относительно статей уголовного законодательства, предусматривающих ответственность за преступления, совершаемые служащими частных кредитных установлений. Так, журнал юридического общества при Санкт-Петербургском университете, критикуя эти нормы, заявлял о полной несостоятельности законов, предусматривающих ответственность за «отступления в ведении многосложного и крайне подвижного банковского хозяйства»^[28].

Так, например, должностные лица частных банков за преступления и нарушения своих обязанностей, указанных в ст. 1154 и 1155 Уложения 1845 г. (в ред. 1885 г.), подлежали уголовной ответственности, определяемой в подобных случаях для должностных лиц, состоящих на службе государственной или общественной, однако подобное уравнение не относилось к преданию их суду, которое осуществлялось в общем, а не в должностном порядке.

Уголовные дела в отношении служащих частных банков и акционерных обществ, злоупотребивших полномочиями по службе, возбуждались независимо от решений общих собраний этих организаций^[29]. Институт административной гарантии, действовавший при инициации уголовного преследования против должностных лиц, состоящих на государственной и общественной службе, в таких случаях не применялся. Такое законодательное решение объяснялось тем, что в сфере государственной и общественной службы данный институт служил реальной гарантией обеспечения независимости чиновников и должностных лиц, прежде всего, от давления общественного мнения^[30], в то время как распространение административной гарантии в область частной службы ущемляло бы права неопределенного круга лиц, так как «в правильной деятельности и успехе таких учреждений заинтересовано целое общество»^[31], а должностные лица частных кредитных установлений и торговых обществ не заинтересованы в огласке негативных сторон своей деятельности. Современное решение этого вопроса строится по абсолютно противоположному принципу, с использованием зеркальной аргументации^[32].

Исходя из буквального смысла норм об ответственности служащих частных кредитных установлений и торговых обществ за злоупотребления и нарушения своих служебных обязанностей (ст. 1154 и 1155 Уложения о наказаниях), данные лица подлежали наказаниям наравне с должностными лицами правительственных и общественных учреждений лишь за преступления, означенные в этих нормах, в связи с чем превышение или бездействие власти или «нерадение лиц, служащих в частных банках, без преступной цели» не предусматривалось законодательством и не заключало в себе состава преступления или проступка, подлежащего уголовному преследованию, и не могло служить основанием для привлечения их к имущественной ответственности в уголовном порядке.

Уложение о наказаниях ни в ст. 1154–1157 («о нарушении постановлений о кредите»), ни в ст. 1198 и 1199 («о нарушении постановлений о торговых товариществах и компаниях») не давало никаких оснований для привлечения к уголовной ответственности должностных лиц частных акционерных обществ за «составление общих собраний из подставных акционеров и неправильную выдачу дивиденда», вследствие чего эти действия с точки зрения существовавшего уголовного закона также признавались ненаказуемыми^[33].

Восполняя многочисленные погрешности Уложения 1845 г. (в ред. 1885 г.), кассационная практика выработала как бы дополнительный закон, в силу которого упомянутые ст. 1154 и 1155 могли иметь применение при наличии в инкриминируемом деянии трех признаков: «отступления от устава данного кредитного учреждения, ущерба для его имущества и злонамеренности виновного». Однако и он был мало способен оградить как интересы общества, так и привлекаемых к ответственности лиц. При действии этого порядка «с одной стороны, открывался широчайший простор и полная безнаказанность для самых отчаянных спекуляций и авантюр, предпринимавшихся во имя личной корысти и с вопиющими отступлениями от устава, лишь бы только они увенчались успехом; с другой же, всякое маловажное отступление от буквы устава, оканчивавшееся неудачей, должно было влечь за собой применение суровых определений ст. 1154 и ст. 1155 Уложения о наказаниях, так как всякую банковскую операцию можно было свести к злонамеренной; если понимать это неопределенное выражение в смысле личного интереса, то нельзя отрицать, что в любом действии руководителя банка можно было усмотреть, по крайней мере, стремление путем той или иной спекуляции доставить себе выгоду, так как от успеха дел банка зависел и его личный успех». Юристы обращали внимание и на иные положения ст. 1154 и 1155 Уложения 1845 г. (в ред. 1885 г.), которые не согласовывались с другими нормами этого закона^[34].

Следует отметить, что не все должностные лица частных кредитных установлений, согласно Уложению о наказаниях, несли уголовную ответственность наравне с государственными служащими. Так, лица, состоявшие на службе в учреждениях мелкого кредита, «за преступные деяния, совершаемые ими по делам сих учреждений», преследовались по общему правилу, в обычном, а не в должностном порядке^[35].

Вместе с тем практика признавала возможными виновниками должностных преступлений и таким образом приравнивала к должностным лицам государственного аппарата, например, уполномоченных ярмарочного купечества^[36] надсмотрщиков винокуренных заводов и председателей конкурсных управлений, волостных писарей и письмоводителей становых приставов^[37] амбарных и магазинных комиссаров за «всякое нарушение закона или упущения по возложенным на них обязанностям» (ст. 1286), браковщиков за лихоимство (ст. 1300–1302), членов ремесленных и цеховых управ за «упущения и злоупотребления по исправлению должностей» (ст. 1370). К должностным лицам, состоящим на государственной службе, приравнивались вольнопрактикующие врачи, нотариусы, сторожа лесов, назначенные по найму; к таковым относились также и вольнонаемные продавцы или служащие по казенной продаже питей, которые хотя и не пользовались правами государственной службы, но в силу ст. 1162 Уложения о наказаниях за преступления и проступки по службе подвергались ответственности в порядке и на основаниях, установленных для лиц, состоящих на государственной службе^[38]

Противоречивость подходов выражалась в том, что в одних случаях некоторые категории служащих признавались должностными лицами (например, служащие на частных железных дорогах, артельщики), в других же – не считались таковыми (например, инженеры путей сообщения, занимающие должности на частных железных дорогах)^[39] При сравнении списка лиц, относимых к должностным, с перечнем лиц, которых судебная практика должностными лицами не признавала, нетрудно усмотреть отсутствие твердого критерия, которым бы она руководствовалась.

Таким образом, с точки зрения Уложения о наказаниях и судебной практики, возможными субъектами преступлений по должности являлись или специально указанные в самом тексте закона должностные лица, или лица, приравниваемые к должностным в силу характера отправляемых ими обязанностей. На этой же точке зрения первоначально стояла и правительственная комиссия по составлению проекта нового Уголовного уложения 1903 г.^[40] однако под влиянием практических потребностей уголовной юстиции комиссии пришлось отказаться от своего первоначального плана и внести соответствующее определение «служащего» в текст Уложения, которое с некоторыми изменениями вошло и в окончательную редакцию закона. Часть 4 ст. 636 гл. 37 «О преступных деяниях по службе государственной и общественной» Уголовного уложения определяла: «Служащим почитается всякое лицо, несущее обязанности или исполняющее временное поручение по службе государственной или общественной, в качестве должностного лица, или полицейского, или иного стража или служителя, или лица сельского или мещанского управления».

Согласно данному определению, должностные лица составляли лишь часть содержания понятия «субъектов преступлений по должности», которыми могли быть:

а) должностные лица, т. е. чиновники, входящие в состав правительственных или общественных установлений в качестве представителей власти;

б) полицейские или иные стражи, или служители, или лица сельского или мещанского управления – так называемые служащие низшего порядка, которые, как правило, не имели подчиненных по службе людей;

в) кроме того, рамки понятия «субъект преступлений по должности» охватывали также напрямую указанных в законе лиц, которые не были перечислены в этом определении, как-то: присяжные заседатели, третейский судья и др.

Здесь хотя и была достигнута некоторая упорядоченность, но всех проблем, стоящих перед уголовной доктриной и правоприменительной практикой, это не решило, так как приведенное определение не выделяло основных критериев отграничения субъектов должностных преступлений от иных служащих (в том числе лиц, исполняющих управленческие функции в коммерческих и других организациях), а лишь группировало разбросанных ранее в различных статьях Уложения о наказаниях лиц под разнообразными наименованиями в рамках более широких, родовых понятий. Ввиду того, что закон умалчивал, кого конкретно из несущих постоянные или исполняющих временные обязанности по службе государственной или общественной надлежит считать должностным лицом, наиболее сложный вопрос оставался без ответа, предоставляя разрешать его судебной практике, которая, по свидетельству дошедших до нас документов, была далеко не безупречна^[41]

С. В. Познышев отмечал, что «и с логической стороны, определение это вряд ли выдержит критику, так как определяет служащего как должностное лицо, а значит, вводит в определение под другим названием то же понятие. А говорить альтернативно о должностном лице или о полицейском страже, значит, вызывать справедливый упрек: что же, разве чины полицейской стражи не должностные лица? Их положение на лестнице служебной иерархии невысоко, но они все же должностные лица»^[42]

Таким образом, вышеуказанное определение не давало исчерпывающего толкования понятия «должностное лицо». Тем не менее оно было шагом вперед по сравнению с Уложением о наказаниях, в котором, как уже отмечалось, подобного определения не было вовсе.

Необходимо отметить, что анализ положений ст. 639–641 гл. 37 «О преступных деяниях по службе государственной и общественной» Уголовного уложения 1903 г. свидетельствует об установлении уголовной ответственности служащего за ненадлежащее выполнение или невыполнение возложенных на него законом, или поручением, или свойством службы обязанностей предупреждать или пресекать вред, угрожающий «порядку управления или казенному, общественному или частному интересу», если «виновный не принял, вопреки своей служебной обязанности, мер или не учинил действия, коими такой вред мог быть предупрежден или пресечен, за сие бездействие власти, если оно учинено умышленно или если оно учинено по небрежности и от него последовал важный вред для порядка управления или для казенного, общественного или частного интереса» (ст. 639). Статьи 640 и 641 предусматривали уголовную ответственность служащего за непринятие, вопреки его служебной обязанности, мер по обнародованию, объявлению и приведению в действие закона или иного высочайшего повеления, обязательного постановления, если от этого последовал важный вред для порядка управления или для казенного, общественного или частного интереса^[43]

Наряду со статьями главы «О преступных деяниях по службе государственной и общественной», Уголовное уложение содержало нормы об ответственности некоторых категорий лиц, занимающих должностное положение, которые располагались в других главах этого источника. Так, ст. 200–203 устанавливали применение мер уголовно-правового воздействия к управляющим аптек и других фармацевтических учреждений за различного рода должностные «нарушения постановлений, ограждающих народное здравие»; в соответствии со ст. 312–323 заведующие банковских учреждений могли быть привлечены к ответственности за некоторые «нарушения постановлений о надзоре за промыслами и торговлею»; в ст. 364–366 определялись вопросы ответственности заведующих заводом, фабрикой, промыслом, ремесленным заведением или их заместителей за те или иные нарушения постановлений о личном найме и охране труда и др.

Таким образом, Уголовное уложение, предусматривая в разных главах Особенной части нормы, определяющие ответственность за отдельные виды преступлений по службе, отграничивало их от деяний по службе государственной и общественной. Такой дифференцированный подход, видимо, не был случайным. Он определялся в значительной мере характером нарушенных должностных обязанностей, а следовательно, был обусловлен и спецификой процесса причинения конкретных видов вреда, и содержательной сущностью наступивших последствий.

Кроме того, из соответствующих нормативных положений со всей очевидностью вытекало, что не всякий служащий мог быть субъектом преступлений по службе государственной или общественной. Виновными в преступлениях по должности признавались только лица, «ставшие, вследствие порученного им участия в государственном управлении, в особые юридические отношения как к государственной власти, делегировавшей им власть, так и к гражданам, подчиненным управлению»^[44] При этом не имело значения, были ли они служащими по назначению правительства или органов общественного управления, занимали должности по выбору или по найму. Главное, что определяло особенности уголовного преследования, это нарушение не всякого, а только определенного рода служебных обязанностей, возложенных на виновного, и наступление в силу этого соответствующего вреда. Поэтому лица, выполняющие какие-либо служебные обязанности, но не состоящие на службе государственной и общественной, не рассматривались в качестве субъектов преступлений, нормы об ответственности за которые предусматривались гл. 37 Уголовного уложения.

Редакционная комиссия по подготовке Уголовного уложения 1903 г. в своей пояснительной записке указывала, что «под понятие „служащего“ не подойдут лица, производящие или совершающие что-либо, хотя бы и для государства или общества, но когда на них возлагается не деятельность в порядке управления, а осуществление частных поручений собственников или предпринимателей или контрагентов: таковы все случаи обращения государства к услугам поставщиков, подрядчиков, строителей, перевозчиков, рабочих, арендаторов и т. п., ибо во всех этих случаях вместо даваемого в порядке управления полномочия, или, по крайней мере, вместо определения в таком порядке обязанностей или рода деятельности виновного, взаимные отношения государства и его уполномоченных определяются соглашением или договором, каковой и должен быть оцениваем и выполняем не на основании законов о службе, а на основании постановлений о договорах вообще и в частности о договорах с казною»^[45]

Исходя из сказанного выше, мы приходим к выводу, что, различая «специальные служебные преступления» (преступления по должности) и преступления служащих в частных коммерческих организациях, дореволюционные юристы не считали целесообразным уравнивать последних с лицами, состоящими на службе государственной или общественной. Также не видели они необходимости выделять деяния, совершаемые указанной категорией лиц, в отдельную главу, раздел (или как-то иначе) ввиду отсутствия какого-либо особого правоохраняемого объекта, возникающего при совершении подобного рода преступлений. Поэтому служащие коммерческих организаций (в том числе лица, отправляющие в них свои управленческие функции) в соответствии с Уложением о наказаниях и Уголовным уложением несли ответственность при наличии к тому оснований лишь за общие преступления – злоупотребление доверием, мошенничество и пр.

Так, согласно ст. 1198 Уложения о наказаниях, члены основанных с дозволения правительства обществ, товариществ или компаний, которые с умыслом употребят ко вреду общества, товарищества или компании данное им от них уполномочие или доверие, подвергались наказанию, определенному за мошенничество (см. также ст. 1193, 1199 указанного источника). В других случаях служащие коммерческих и иных организаций отвечали за различные виды преступлений, связанных со злоупотреблением доверием.