1

На сегодняшний день выделяют два основных подхода к пониманию сущности гудвилл.

Первый подход предполагает учет позиции потребителей (бихевиористско-психологический подход). В рамках этого подхода институт гудвилл исследуется с позиций его влияния на потребительский выбор: он рассматривается в качестве свойств бизнеса, которые формируют благожелательное отношение к нему потребителей^[12]; общественное признание и благоприятную репутацию, которыми наслаждается компания^[13]. Именно на таком понимании рассматриваемой категории основано одно из первых определений гудвилл – определение лорда Элдона в деле Cruttwell v. Lye (1810): «…гудвилл… это не что иное, как вероятность того, что старые клиенты будут обращаться к старому месту»^[14].

В соответствии с таким подходом гудвилл предлагается понимать как «приманку места» (the lure of the place), «приманку возвратиться», «импульс покупательской активности», «правовое и экономическое признание привычек покупателей»^[15]. С ним связывается тенденция «возвращения» потребителей к продуктам, которые ими уже были приобретены (приобретались в прошлом), или к компании, с которой они сотрудничали^[16] и т. д. По метафорическому замечанию М. Спенса, гудвилл представляет собой «силу притяжения»^[17], которой обладает конкретный бизнес.

На основе бихевиористско-психологического подхода к пониманию гудвилл сложилась классификация поведения клиентов в соответствии с их привязанностью и лояльностью. Были выделены четыре разновидности гудвилл: кошачий, собачий, крысиный и кроличий. Такая «зоологическая» классификация связана с поведением названных животных. Кошачий гудвилл (привязанность к дому) признается в случае, когда потребители остаются клиентами той же компании и после ухода из этой компании обладателя личного гудвилл (в качестве примеров обычно рассматриваются рестораны, гостиницы, магазины). Собачий гудвилл (привязанность к хозяину) – это гудвилл, создание которого влечет уход потребителей из компании вслед за обладателем личного гудвилл, во вновь созданную им компанию (обладателем личного гудвилл может выступать известный изобретатель, повар, модельер и т. п.). Крысиный гудвилл (отсутствие привязанности к человеку или месту) – это гудвилл, сформировавшийся случайно, без учета каких-либо критериев (в литературе отмечается, что он не имеет ценности). Кроличий – это гудвилл, обусловленный близостью (удобством) расположения бизнеса компании (его ценность также невелика, поскольку признается, что здесь существует только вероятность того, что старые клиенты будут привязаны к старому месту).

Второй подход подразумевает оценку гудвилл с позиции его содержания: в рамках этого подхода гудвилл раскрывается через указание на входящие в его состав элементы. Этот подход находит отражение в судебной практике, например в решении по делу CIT v. В. С. Srinivasa Setty гудвилл был определен как «все относимые к бизнесу показатели: личность собственников, природа и характер бизнеса, репутация, месторасположение, влияние на современный рынок и социально-экономический климат»^[18].

Здесь необходимо обратить внимание на следующее: в зарубежных правопорядках под бизнесом в широком смысле, как правило, понимается вообще любая профессиональная деятельность, даже если она не приносит прибыль. Например, в деле Rolls v. Miller (1884) суд постановил, что дело, даже и не нацеленное на получение прибыли, является бизнесом: по определению лорда Линдли, «почти все, что представляет собой занятие, отличное от удовольствия, – все, что является профессией и обязанностью, что требует внимания, есть бизнес»^[19]. В то же время термин «гудвилл» обычно используется применительно к бизнесу в его узком значении – как предпринимательской деятельности, ставящей главными целями получение дохода и развитие собственного дела.

Итак, в рамках второго подхода оценку получают различные составляющие гудвилл, совокупность которых позволяет компании получать различные преимущества и выгоды, а в идеале – дополнительную прибыль, которая превышает средний уровень (сверхприбыль). В связи с этим нельзя не процитировать известное высказывание судьи Стори, в котором он определил сущность гудвилл: «Преимущество, которое приобретается (компанией. – M.R, А.В.) за рамками самой стоимости активов, акций, денежных средств и имущества, как следствие общественной поддержки и поощрения, получаемых (этой компанией. – M.R, А.В.) от постоянных и приохотившихся клиентов из-за своего месторасположения или общеизвестности, или профессиональной репутации, или благосостояния, или пунктуальности, или любых других случайных обстоятельств или потребностей (клиентов. – М.Р., А.В.), или даже вследствие пристрастий или предрассудков»^[20].

Важно заметить, что мнения ученых по поводу состава гудвилл кардинально разнятся, поэтому даже краткий обзор позиций ученых, обосновывающих тот или иной состав гудвилл, займет не одну страницу^[21].

Например, Е.А. Ершова упоминает работу Р.Х. Нельсона «Теория момента гудвилл»^[22], в которой в качестве составляющих гудвилл названы: 1) список клиентов; 2) организационные расходы; 3) расходы на развитие бизнеса; 4) товарные знаки, фирменные наименования и бренды; 5) секреты производства и секретные формулы; 6) патенты; 7) авторские права; 8) лицензии; 9) договоры франчайзинга; 10) возможность получения сверхприбылей. Кроме того, ею названа работа Дж. Р. Кэтлетт и Н.О. Олсон «Бухгалтерский учет гудвилл»^[23], где к элементам гудвилл отнесены: 1) сильная управленческая команда; 2) выдающийся менеджер по продажам или отдел продаж; 3) слабость менеджмента конкурирующих компаний; 4) эффективная реклама; 5) наличие секретных производственных процессов; 6) доброжелательные трудовые отношения; 7) высокие кредитные рейтинги, полученные вследствие установившейся репутации; 8) устойчивое положение в районе вследствие благотворительных пожертвований и участия руководящего состава в общественных мероприятиях; 9) неблагоприятное развитие бизнеса конкурентов; 10) первоклассные тренинговые программы для сотрудников; 11) благоприятное сотрудничество с другими компаниями; 12) стратегическое местоположение; 13) благоприятные условия налогообложения; 14) благоприятное для бизнеса нормативно-правовое регулирование. Особое значение Е.А. Ершова придает работе «Несовершенные рынки и природа гудвилл» (авторы – X. Фок и Л.А. Гордон), в которой сформулированы четыре основных фактора, каждый из которых включает в себя несколько параметров гудвилл. К ним отнесены:

А – увеличение кратковременных денежных потоков:

– благоприятный налоговый режим;

– экономия на производстве;

– запасы наличности;

– освоение новых фондов;

– низкая стоимость фондов и пр.

В – стабильность:

– уверенность в поставках;

– хорошие связи с административными органами и пр.

С – человеческий фактор:

– талантливый управленческий состав;

– хорошие трудовые отношения;

– хорошие тренинговые программы;

– организационная структура;

– хорошие отношения с общественностью и пр.

D – исключительность:

– доступ к высоким технологиям;

– созданные бренды^[24].

С учетом проведенных изысканий представляется целесообразным назвать наиболее часто упоминаемые элементы, составляющие гудвилл. К ним обычно относят:

– репутацию (что особенно ценно в рамках настоящей работы);

– высокий профессионализм команды менеджеров;

– отличные отношения в трудовом коллективе;

– существование качественных тренинговых программ для персонала;

– клиентелу (прочные связи с клиентами и контрагентами);

– хорошие связи с административными органами (административный ресурс);

– удачность места расположения бизнеса;

– знание новых технологий;

– права на товарные знаки, созданные бренды и т. д.

Оба обозначенных выше подхода приближают к пониманию сущности гудвилл, но не раскрывают ее должным образом. Это связано с тем, что в рамках первого подхода раскрываются лишь последствия создания гудвилл, степень его влияния на бизнес, но не его сущность. В то же время в рамках второго подхода не учитываются основания подведения самых разнообразных характеристик бизнеса под общее понятие «гудвилл», критерий их отнесения к элементам подобного актива.

2

Правовая характеристика гудвилл может быть дана при рассмотрении его в качестве имущества.

Европейский Суд по правам человека традиционно рассматривает гудвилл как разновидность имущества, поясняя, что этот объект имеет определенную ценность, которая предопределена во многом сущностью частных прав, и, таким образом, представляет собой нематериальный актив, являющиеся имуществом по смыслу ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции по правам человека^[25].

Думается, что нет никаких объективных препятствий для признания гудвилл имуществом и с позиций отечественного гражданского права. При этом необходимо учитывать, что гудвилл является нематериальным активом (подобно входящей в его состав репутации), вследствие чего недопустимы попытки подвести его под понятие «вещи» и распространить на него положения о праве собственности. Отсутствие нормативного определения понятия «нематериальный актив» позволяет для целей уяснения сущности этой категории обратиться к Международному стандарту финансовой отчетности (IAS) 38 «Нематериальные активы», согласно которому под нематериальным активом предлагается понимать «идентифицируемый немонетарный^[26] актив, не имеющий материальной формы».

Являясь нематериальным активом (не имеющим материальной формы), гудвилл в силу естественных свойств не допускает его переход от одного лица к другому – переходить от одного лица к другому могут только субъективные гражданские права на него. В связи со сказанным нельзя не вспомнить слова Э. Рочерса, который еще в далеком 1909 г. подчеркнул, что «в современных правовых условиях за каждым коммерсантом признаются имущественные права на связанный с его бизнесом гудвилл…»^[27].

Обратившись к содержанию ст. 132 ГК РФ, регулирующей предприятие как имущественный комплекс, который используется для осуществления предпринимательской деятельности, нельзя не отметить следующее. Включение этой статьи в ГК РФ обусловлено необходимостью создать правовое регулирование для ситуаций перехода (передачи) не совокупности вещей, а именно «дела» (в Германском торговом уложении для этого используется термин «торговый промысел»^[28]) или, иначе, бизнеса в целом (далее для целей облегчения восприятия вместо термина «предприятие»^[29] будет использоваться термин «бизнес»^[30]). В рамках продажи бизнеса от одного лица к другому переходит единый имущественный комплекс, позволяющий вести предпринимательскую деятельность в определенной сфере (например, ресторан, интернет-магазин, туристическое агентство, мастерская по изготовлению ключей и т. п.). Вследствие этого передача бизнеса предполагает переход к новому владельцу не только и не столько материальных вещей (материальных активов – недвижимости и движимых вещей), которые используются в процессе осуществления предпринимательской деятельности, но и всего того имущества, которое предназначено для этого бизнеса и способствует его нормальному (успешному) осуществлению. К такому нематериальному имуществу может быть отнесено, например, исключительное право на коммерческое обозначение этого торгового, промышленного или иного предприятия (бизнеса), право на доменное имя, а также «наработанные» деловая репутация, деловые связи и сложившаяся клиентура, входящие в состав гудвилл и зачастую составляющие даже большую ценность, нежели передаваемые движимые и недвижимые вещи. Передача именно единого имущественного комплекса (включающего материальные и нематериальные активы), а не только вещей (или их совокупности), и создает условия для дальнейшего осуществления новым владельцем бизнеса, который был начат прежним его владельцем.

Абзац 2 п. 2 ст. 132 ГК РФ указывает на то, что в состав предприятия (бизнеса) предполагается включение:

– объектов недвижимости (земельных участков, зданий, сооружений и проч.);

– движимого имущества (оборудования, инвентаря, сырья, продукции и проч.);

– имущественных прав (исключительных прав на средства индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг (товарные знаки и знаки обслуживания), а также самого предприятия (коммерческое обозначение), прав требования и проч.);

– любого другого имущества, необходимого для осуществления соответствующей деятельности – это вытекает из содержащегося в данном абзаце указания: «В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности…» (курсив наш. – М.Р., А.В.). ^[31]

Исходя из посылки, что в состав предприятия входят «все виды имущества, предназначенные для его деятельности», можно заключить, что в состав предприятия может быть включен и существующий гудвилл бизнеса (как нематериальный активу предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности и получения более высоких доходов, субъективные гражданские права на который обладают значительной экономической ценностью).

Впрочем, значимость данного заключения для отечественного права серьезно «смазывается» проблемой применения ст. 132 ГК РФ на практике^[32].

Как следует из абз. 2 п. 1 названной статьи, предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимым имуществом, что влечет распространение на него общего для всей недвижимости режима. В п. 3.2 разд. II Концепции развития гражданского законодательства отмечалось, что данное положение на практике фактически не работает. Это объяснялось следующим: «Входящие в состав предприятия здания, строения, сооружения регистрируются как отдельные объекты недвижимости, а регистрация предприятия в качестве недвижимости порождает трудно разрешимые вопросы, какое именно имущество входит в состав этой недвижимости». По этой причине, как подчеркивалось в Концепции, предприятие практически выбыло из оборота недвижимости.

Неработоспособность названного положения объясняется и тем, что регистрация единого имущественного комплекса в качестве предприятия (бизнеса), не отменяющая обязательности регистрации входящих в этот имущественный комплекс объектов недвижимости и иного имущества, требующего учета и регистрации, влечет для нового владельца бизнеса двойные траты. По сути, он должен дублировать регистрацию одного и того же имущества (в качестве самостоятельных объектов и как единого имущественного комплекса), что накладывает на него дополнительные денежные и временные расходы.

Обнаруженная проблема могла быть решена путем введения специального реестра для предприятий (бизнеса), который исключал бы необходимость дублирующей регистрации всех входящих в состав имущественного комплекса объектов либо, напротив, данные из такого реестра автоматически переносились бы в соответствующие реестры.

Между тем данную проблему было решено устранить путем исключения из ст. 132 ГК РФ положения о признании предприятия недвижимой вещью. При этом предлагалось сохранить нормы «о возможности совершения сделок с предприятием как целым (что не исключает различного учета и оформления прав на входящие в состав предприятия вещи и имущество, права и обязанности)» (п. 1.8, 2.8 разд. III проекта Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации^[33]). Кроме того, для решения известных практике проблем было разработано предложение о включении в ГК РФ нового особого объекта гражданских прав – технологического имущественного комплекса недвижимости (п. 3.4 разд. II Концепции развития гражданского законодательства).

С сожалением надо констатировать, что норма, признающая предприятие (бизнес) недвижимостью, в Кодексе сохранена, вследствие чего и конструкция предприятия как единого имущественного комплекса, по всей видимости, так и останется неэффективной и невостребованной отечественной практикой.

В зарубежной литературе можно встретить указания на невозможность передачи гудвилл отдельно от бизнеса, что, по мнению авторов, позволяет оспаривать ценность гудвилл в качестве имущества. Например, отмечается, что «при так называемой «покупке» гудвилл в действительности происходит то, что продавец бизнеса принимает на себя обязательство не осуществлять свою предпринимательскую деятельность таким образом, что это может повлиять на способность покупателя бизнеса поддерживать лояльность своих клиентов»^[34]. По утверждению Пеннера, «в случае с гудвилл никакого имущества не возникает… в качестве товарного актива гудвилл является исключительно договорным творением, в отношении которого у всех иных лиц (за исключением сторон договора) не возникает каких-либо прав и обязанностей»^[35].

Между тем думается, что подобные высказывания делаются исходя из экономического понимания гудвилл.

Дело в том, что в соответствии с требованиями Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО)^[36] стоимость гудвилл компании подлежит отражению в финансовой отчетности только в том случае, если бизнес переходит от одного лица к другому, например, по сделке купли-продажи. В этом случае гудвилл рассчитывается как разница между рыночной стоимостью бизнеса в целом (как единого имущественного комплекса) и суммарной стоимостью его чистых активов. В дальнейшем стоимость такого гудвилл (он называется приобретенным) учитывается в балансе компании отдельной строкой – ведь уплата за него соответствующей суммы стала реально свершившимся фактом – и подлежит амортизации. В ситуации, когда бизнес не продавался, гудвилл компании (такой гудвилл называется внутренне созданным) может быть определен, но это будет гипотетическая, а не реальная стоимость гудвилл, которую не принято отражать в финансовой отчетности и указывать в балансе.

Такой подход – отсутствие реальной стоимости у внутренне созданного гудвилл – дает основания экономистам и бухгалтерам говорить об отсутствии экономической ценности внутренне созданного гудвилл. Между тем с юридической точки зрения как внутренне созданный, так и приобретенный гудвилл (хотя он и «обладает гораздо менее твердым фундаментом, чем имущественным титулом»^[37]) должны быть рассматриваемы как создаваемый компанией нематериальный актив, имущественные права на который могут быть реализованы.