постановление о применении мер безопасности в отношении защищаемых лиц, осуществляемых уполномоченными на то государственными органами в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации;

запросы международных правоохранительных организаций и правоохранительных органов иностранных государств в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Анализируя перечисленные основания, следует особо подчеркнуть, что по общему правилу проведение ОРМ по возбужденному и расследуемому уголовному делу носит разрешительный характер, т. е. принятие оперативно-розыскных мер допустимо только при наличии отдельного поручения следователя, у которого находится в производстве уголовное дело. Вместе с тем если уголовное дело возбуждено по факту совершения преступления, по которому обязательно производство предварительного следствия, но по истечении 10-дневного срока проведения неотложных следственных действий лицо, совершившее преступление, не установлено, то проведение ОРМ носит уведомительный характер, т. е. принятие оперативно-розыскных мер по инициативе органов, осуществляющих ОРД, разрешается до раскрытия преступления.

Следователь, в производстве которого находится уголовное дело, вправе давать письменные поручения органам дознания, осуществляющим ОРД (п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ). В этом поручении следователь определяет круг задач, которые могут быть решены посредством проведения ОРМ. Однако следователь не вправе указывать, какие конкретно ОРМ должны быть проведены. Таким образом, следователь в своем поручении должен указывать, какая информация ему необходима, а не каким способом эта информация должна быть добыта, – выбор конкретных ОРМ либо комплекса ОРМ является прерогативой органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

К общим условиям проведения ОРМ относится возможность проведения ОРМ вне зависимости от гражданства, национальности, пола, места жительства, имущественного, должностного и социального положения, принадлежности к общественным объединениям, отношения к религии и политических убеждений отдельных лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

К специальным условиям проведения отдельных ОРМ относятся:

наличие постановления, утверждаемого руководителем оперативно-розыскного органа (ч. 7 ст. 8 Федерального закона об ОРД);

наличие судебного решения, разрешающего проведение ОРМ (ч. 2 ст. 8 Федерального закона об ОРД).

Оперативно-розыскные мероприятия могут быть классифицированы в зависимости от условий их проведения.

Не установлено специальных условий проведения для следующих ОРМ: опрос; наведение справок; сбор образцов для сравнительного исследования; проверочная закупка предметов, веществ или продукции, свободная реализация которых не запрещена либо оборот которых не ограничен; исследование предметов и документов; наблюдение без проникновения в жилое помещение; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (кроме обследования жилых помещений); контролируемая поставка предметов, веществ или продукции, свободная реализация которых не запрещена либо оборот которых не ограничен.

Проверочная закупка предметов, веществ или продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, оперативное внедрение, контролируемая поставка предметов, веществ или продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, оперативный эксперимент – могут проводиться только при наличии постановления, утверждаемого руководителем оперативно-розыскного органа, разрешающего проведение такого ОРМ.

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Наблюдение с проникновением в жилое помещение, обследование жилища против воли проживающих в нем лиц, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи – могут проводиться только при наличии постановления руководителя оперативно-розыскного органа и судебного решения, разрешающего проведение такого ОРМ.

Проведение любых ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается исключительно на основании судебного решения и только при наличии информации:

о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно;

о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, предусмотренных ч. 2 ст. 8 Федерального закона об ОРД, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение.

Прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.

В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с Федеральным законом об ОРД, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств. Дальнейший порядок их использования определяется уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации.

На практике возникает много частных вопросов при проведении отдельных ОРМ и использовании их результатов в доказывании по уголовным делам. Так, имеется неопределенность относительно процедуры изъятия предметов и документов при проведении некоторых ОРМ (например, при обследовании помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, проверочной закупке и др.). Статья 6 и иные статьи Федерального закона об ОРД хотя и не запрещают, но прямо и не предоставляют оперативным сотрудникам право изымать при проведении ОРМ (за исключением сбора образцов для сравнительного исследования) предметы и документы, представляющие оперативный интерес, а п. 1 ч. 1 ст. 15 данного Закона разрешает при проведении ОРМ производить «изъятие предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации». Считается, что подобное изъятие будет соответствовать требованиям законодательства только тогда, когда при действиях оперативных сотрудников, направленных на оформление изъятия, будет обеспечено участие незаинтересованных граждан (понятых).

Вместе с тем Федеральный закон об ОРД не предусматривает обязательного разъяснения прав и обязанностей участникам ОРМ, присутствия понятых при их проведении и других процессуальных гарантий законности. Более того, в Законе не использовано само понятие «понятой», хотя на практике к участию в проведении некоторых ОРМ на основании ч. 1 ст. 17 Федерального закона об ОРД действительно могут привлекаться незаинтересованные граждане (в некоторых оперативно-служебных документах их именуют представителями общественности). Впоследствии они, как правило, выступают в качестве свидетелей по уголовному делу. Тем не менее в Законе четко не указано, какие лица вправе, а какие – не вправе выступать в качестве незаинтересованных граждан, законодательно их процессуальный статус в сфере ОРД не определен, равно как права и обязанности в качестве понятых. Полагаем, что в рамках ОРД в качестве незаинтересованных лиц могут привлекаться дееспособные лица, которые по своим личностным и физическим качествам в состоянии адекватно воспринимать, запоминать и воспроизводить (подтверждать) характер и последовательность действий, совершаемых при проведении ОРМ.

Обобщение правоприменительной практики показывает, что в различных регионах Российской Федерации оформление процедуры изъятия оперативными сотрудниками наркотических средств, оружия, похищенного имущества и т. п. в одних и тех же ситуациях осуществляется либо протоколом личного досмотра, либо протоколом об изъятии вещей и предметов, либо актом проверочной закупки, а в иных случаях составляется протокол осмотра места происшествия. При этом часто имеет место смешение административных, оперативно-розыскных и уголовно-процессуальных действий, что недопустимо. Нередко правоприменителями ошибочно отождествляются порядок проведения и документирования оперативно-розыскных мероприятий и порядок производства и фиксации результатов следственных действий. Однако не учитывается, что оперативно-розыскная и уголовно-процессуальная деятельность осуществляются различными субъектами, дифференцированными способами и средствами. Нормы уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации хотя и определяют отдельные основания проведения оперативно-розыскных мероприятий, но не регулируют сам порядок их проведения и документирования.

Выполняя поставленные задачи, должностные лица и подразделения правоохранительных структур могут использовать полномочия, предоставленные Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», УПК РФ, Кодексом РФ об административных правонарушениях, Законом РФ «О милиции» (аналогичными законами о соответствующих органах). В зависимости от компетенции того или иного должностного лица специального подразделения определяется порядок документирования результатов его служебной деятельности.

Документирование ОРД осуществляется путем составления конкретных оперативно-служебных документов и производства по делам оперативного учета. Дела оперативного учета заводятся при наличии оснований, предусмотренных пп. 1–6 ч. 1 ст. 7 Федерального закона об ОРД, в целях собирания и систематизации сведений, проверки и оценки результатов ОРД, а также принятия на их основе соответствующих решений органами, осуществляющими ОРД (ст. 10 Федерального закона об ОРД). В оперативно-служебных документах отражаются результаты проведения конкретных ОРМ. Форма документирования ОРД законодательно не установлена. Возможные виды оперативно-служебных документов перечислены в ведомственных актах: рапорты, сводки, справки, справки-меморандумы, акты сотрудников, агентурные сообщения или агентурные записки, объяснения (заявления) граждан – участников ОРМ, акты ведомств и др. К документам должны прилагаться фонограммы, кассеты аудио- либо видеозаписи, иные технические носители, документы и предметы, полученные при проведении ОРМ.

Результаты ОРД представляют собой оперативную информацию, полученную непроцессуальным путем. В соответствии с п. 36.1 ст. 5 УПК РФ результатами оперативно-розыскной деятельности являются «сведения, полученные в соответствии с Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда».

Исходя из буквального толкования п. 36.1 ст. 5 УПК РФ при получении результатов ОРД должны быть соблюдены требования Федерального закона об ОРД, а не УПК РФ. В отличие от доказательств, результаты ОРД могут быть получены участниками непроцессуальной деятельности, например сотрудниками оперативного подразделения в результате проведения ОРМ или лицами, действующими по их поручениям. Согласно же ч. 1 ст. 74 УПК РФ и ч. 1 ст. 86 УПК РФ доказательства рассматриваются как сведения, полученные уполномоченным должностным лицом процессуальным путем, т. е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, в форме, указанной в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Таким образом, любое доказательство – это единство содержания и формы. Следовательно, информация, полученная оперативным путем, т. е. результаты ОРД, принципиально отличаются от доказательств в части:

субъектов, осуществляющих поиск и познание;

методов осуществления указанных действий;

источников получения сведений.

Результаты ОРД являются не доказательствами, а сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона об ОРД, могут стать доказательствами, но только после закрепления их надлежащим процессуальным путем на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. Уголовно-процессуальное законодательство (ст. ст. 85–88 УПК РФ) прямо устанавливает, что в уголовном процессе собираются, проверяются и оцениваются не результаты ОРД, а уголовно-процессуальные доказательства. Характерные черты и особенности ОРД определяют важнейшее положение о том, что полученные в результате этой деятельности сведения не могут использоваться в уголовно-процессуальном доказывании непосредственно, а должны преобразовываться в доказательства в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Виды доказательств, в которые могут быть трансформированы результаты ОРД, определены уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации. В частности, в ст. 74 УПК РФ перечисляются виды доказательств, в которые потенциально могут быть преобразованы результаты ОРД. В основном это показания свидетелей, вещественные доказательства и иные документы.

Порядок представления результатов ОРД в уголовный процесс необходимо рассматривать в совокупности с процессуальными требованиями, обеспечивающими их использование в процессе доказывания:

ОРМ проведены в соответствии со ст. ст. 6–8 Федерального закона об ОРД, устанавливающими виды ОРМ, основания и условия их осуществления;

представляемые результаты ОРД получены компетентным органом, уполномоченным на осуществление ОРД согласно ст. 13 Федерального закона об ОРД;

результаты ОРД документированы в соответствии с нормами Федерального закона об ОРД (ст. 10 и ч. 4 ст. 12 Федерального закона об ОРД);

результаты ОРД представлены в соответствии с положениями ч. 3 ст. 11 Федерального закона об ОРД.

Каждый из указанных в законе видов ОРМ характеризуется особенностями, которые оказывают влияние на способы их вовлечения в уголовный процесс и на саму возможность использования их результатов в качестве доказательств по уголовному делу.

В соответствии с ч. 3 ст. 11 Федерального закона об ОРД результаты оперативно-розыскной деятельности представляются органу дознания, следователю или в суд на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

В настоящее время порядок представления результатов ОРД для использования в процессе доказывания по уголовным делам регламентирован межведомственной Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/147 (далее – Инструкция от 17 апреля 2007 г.).

Согласно п. 7 Инструкции от 17 апреля 2007 г. результаты ОРД представляются в виде:

рапорта об обнаружении признаков преступления с приложением необходимых оперативных материалов;