© Авторский коллектив, 2016

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2016

* * *

Вступительное слово

В данном учебнике использован обширный эмпирический материал, данные социологических исследований, судебная практика. Приводятся примеры участия адвокатов в конкретных гражданских и уголовных делах. Эмпирический материал, содержащийся в работе, был использован преподавателями кафедры адвокатуры международно-правового факультета при чтении студентам лекций по проблемам адвокатуры в 2013–2014 и 2014–2015 учебных годах. Основные разделы публикации подготовлены с учетом пожеланий и замечаний студентов этого факультета при чтении им курса лекций по адвокатуре.

Предлагаемый уважаемому читателю учебник является плодом труда многочисленных авторов, представляющих как практикующих адвокатов, членов научного юридического сообщества, так и правоприменителей.

В работе над учебником приняли участие Постоянный представитель РФ в Европейском Суде по правам человека – заместитель министра юстиции РФ, к. ю. н. Г. О. Матюшкин и Генеральный прокурор РФ в почетной отставке, к. ю. н. В. Г. Степанков, которым весь авторский коллектив выражает искреннюю благодарность за плодотворное сотрудничество.

А.А. Клишин, А.А. Шугаев

Список сокращений

АПК РФ – Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации;

ВАС РФ – Высший Арбитражный Суд Российской Федерации;

ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ – Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ – Жилищный кодекс Российской Федерации;

Закон об адвокатуре – Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63‐ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»;

ЗК РФ – Земельный кодекс Российской Федерации;

КоАП РФ – Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

НК РФ – Налоговый кодекс Российской Федерации;

СК РФ – Семейный кодекс Российской Федерации;

ТК РФ – Трудовой кодекс Российской Федерации;

УК РФ – Уголовный кодекс Российской Федерации;

УПК РФ – Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации.

Глава I. Понятие адвокатской деятельности и адвокатуры

§ 1. Общие вопросы

Адвокат (от лат. advocatus – «призванный»; англ. lawyer, barrister, advocate) – юрист, оказывающий профессиональную правовую помощь посредством консультаций, рекомендаций, защиты обвиняемого на всех стадиях следствия и суда, представления интересов потерпевшего и т. д.

В Древнем Риме (доимперский период) «адвокатами» называли родственников и друзей тяжущегося, которых он просил сопровождать его на суд. Во времена Римской империи этим термином стали обозначать судебных защитников.

В Европе, как в научном, так и в повседневном языке, термином «адвокатура» (advocatio, avvocatio, abogacia, advocacy и др.) обозначают понятие деятельности, отличной от деятельности поверенных, что подразумевает функционирование специального сословия профессиональных юристов.

В русском разговорном языке термин «адвокатура» стал означать с середины XIX в. профессию адвоката, отличающегося от оказывающих юридическую помощь поверенных, которые могут и не быть юристами, а также объединение адвокатов в какую‐либо структуру.

В советский период (1917–1991) этот термин стал обозначать юристов-профессионалов, объединенных в коллегии для оказания юридической помощи физическим и юридическим лицам (разъяснение правовых вопросов, составление договоров, жалоб, представительство в суде и т. п.), так как коллегии адвокатов являлись практически единственной формой объединения лиц, оказывающих юридическую помощь на профессиональной основе.

В соответствии с Законом СССР от 30 ноября 1979 г. «Об адвокатуре в СССР» коллегия адвокатов являлась добровольным объединением лиц, занимавшихся адвокатской деятельностью. Но что такое адвокатская деятельность – Закон не уточнял^[1].

Большинство современных ученых, занимающихся исследованиями в области адвокатуры и адвокатской деятельности, сходятся во мнении, что адвокатской деятельностью является юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе физическим и юридическим лицам путем правового консультирования, организации защиты или представительства интересов в конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве, предоставления иных видов юридической помощи в соответствии с законодательством РФ. В принципе можно согласиться с подобной формулировкой.

Адвокатская деятельность не является предпринимательской.

Не является адвокатской деятельностью юридическая помощь, оказываемая клиентам:

– работниками правовых служб предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности, а также сотрудниками органов государственной власти и органов местного самоуправления;

– владельцами и работниками зарегистрированных в установленном порядке организаций, хозяйственных обществ и товариществ, оказывающих юридические услуги, а также индивидуальными предпринимателями;

– нотариусами, патентными или частными поверенными либо другими лицами, которые законом специально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности, не связанной с адвокатской.

В дальнейшем мы будем рассматривать более подробно факторы, влияющие на адвокатскую деятельность, делающие ее более профессиональной, юридически оформленной и находящейся под внутренним контролем сообщества адвокатов. Адвокат – это лицо, которое в установленном законом порядке получило статус адвоката и право на осуществление адвокатской деятельности. Адвокат не может состоять на государственной службе или занимать оплачиваемую должность в органах местного самоуправления. В этом вопросе мнение ученых и практических работников одинаково. Споры вызывает занятие адвокатом коммерческой деятельностью. Здесь мнения расходятся. На наш взгляд, возможность для адвоката заниматься предпринимательской деятельностью должна находиться под его внутренним контролем, ее границы определяются адвокатской этикой.

Правовой статус адвоката подводит нас к формулировке понятия «адвокатура» в современном звучании, и мы можем сказать, что адвокатура является профессиональным сообществом лиц, получивших статус адвоката и занимающихся адвокатской деятельностью.

Не входя в структуру органов государственной власти и органов местного самоуправления, адвокатура может и должна служить инструментом гражданского общества, с помощью которого общество сохраняет баланс между общественными и государственными интересами и интересами отдельных граждан. В этом и состоит главная задача адвокатуры, решение которой достигается через определенные правовые механизмы, в соответствии с тем принципом, что человек, его права и свобода являются высшей ценностью.

Таким образом, основой и центром правовой системы России должен быть человек. Защита его прав и свобод и есть задача адвокатуры, которая должна этому содействовать как инструмент гражданского общества.

В настоящее время в мире насчитывается около 5 млн адвокатов. Сюда входят примерно 1 млн адвокатов из США, 500–600 тыс. – из стран Европейского сообщества, 500 тыс. – из Индии, 350 тыс. – из Бразилии и примерно 2,5 млн – из остального мира. В целом, включая Японию, можно сказать, что, чем более развита страна, тем большее количество адвокатов в ней работает. За последнее время в западном полушарии количество представителей этой профессии значительно возросло. И если, скажем, в 1970 г. только несколько юридических фирм имели в своем штате 100 адвокатов и более, то сейчас в мире насчитывается около 1,5 тыс. мегафирм. Существенно возрос и объем сумм, на которые были оказаны юридические услуги^[2].

В России до принятия Закона об адвокатуре^[3] было 47 288 адвокатов, объединенных в 145 коллегий адвокатов^[4].

В настоящее время в реестры адвокатов субъектов Российской Федерации включено свыше 65 тыс. адвокатов, организованных в коллегии, бюро и адвокатские кабинеты. Самое большое количество адвокатов – свыше 10 тыс. – зарегистрировано сегодня в Москве^[5].

Суть адвокатуры и адвокатской деятельности как института, призванного представлять интересы личности и частного капитала, долгое время по политическим причинам в СССР замалчивалась. Адвокат обязан был «служить социалистическому правосудию и делу укрепления социалистической законности», что превращало его в лицо, состоящее на службе государства и выполняющее определенные политические функции^[6]. Сегодня в связи с тенденцией к построению в России правового государства понятие адвокатуры, ее социальный статус существенно меняются, происходят сложные процессы осмысления своей роли и в самом адвокатском сообществе.

Долгое время считалось, что адвокат как человек, разбирающийся в юридических науках, нужен только тогда, когда возникают проблемы с уголовным законом. В Юридическом словаре 1953 г. утверждалось, что деятельность адвокатуры является одной из форм претворения в жизнь права обвиняемого на защиту^[7]. До сих пор бытует мнение, что адвокат в России – это необходимая фигура только в уголовном процессе. Российская ментальность такова, что зачастую россияне считают себя крупными специалистами в трех областях: здравоохранении, политике и юриспруденции. И по этой причине многие полагают для себя зазорным обратиться, скажем, к адвокату за помощью по жилищным, бракоразводным, трудовым делам, хозяйственным спорам и т. п. и, отметим, очень многое для себя в связи с этим теряют. И речь в этом случае идет не только о гражданах, но и о юридических лицах. Исходя из опыта работы различных коллегий адвокатов России можно утверждать, что очень часто к адвокатам обращаются руководители хозяйственных обществ, товариществ, которые вовремя не обратились за юридической помощью к квалифицированным юристам и из‐за этого проиграли все мыслимые и немыслимые судебные процессы. Когда начинаешь разбираться в сути их проблем, убеждаешься, что всех этих проигрышей можно было избежать, если бы эти лица не поленились сходить предварительно на прием к адвокату.

Тем не менее ситуация с оказанием гражданам и юридическим лицам адвокатами квалифицированной юридической помощи начинает постепенно меняться. С возрождением в России гражданского общества и хозяйственного оборота возникла острая необходимость в квалифицированных юристах, которые в состоянии разрешать возникающие в этих условиях юридические проблемы. Сегодня, по мере развития рыночных отношений, можно с уверенностью утверждать, что центр тяжести в работе адвокатов переместился с защиты прав отдельного человека (в основном в уголовном процессе) к защите экономических прав и интересов бизнеса в гражданско-правовых отношениях.

При этом юридический императив «каждый гражданин имеет право на адвоката» является фактически частным случаем общепризнанного права, гарантирующего каждому доступ к правосудию. Именно в таком контексте определена роль адвоката Европейским Судом по правам человека в деле «Голдер (Golder) против Соединенного Королевства».

В своей жалобе Голдер утверждал, что отказ министра внутренних дел разрешить ему, заключенному, проконсультироваться у адвоката, является нарушением Конвенции, гарантирующей каждому право доступа к правосудию. Суд, истолковав п. 1 ст. 6 Конвенции, пришел к выводу, что невозможность воспользоваться услугами адвоката является нарушением права доступа к правосудию. Было подтверждено, что обеспечение доступа к правосудию является повсеместно признанным принципом права. Суд установил, что отказ заключенному вступить в переписку с адвокатом в свою очередь является нарушением права на доступ к правосудию, поскольку контакт с адвокатом является предварительным шагом к возбуждению гражданского дела. Довод правительства о том, что после выхода из тюрьмы Голдер имел возможность обратиться в суд по своему выбору и таким образом реализовать право на доступ к правосудию, был отклонен ЕСПЧ в связи с тем, что создание препятствий для действенного осуществления права, даже если такое препятствие носит временный характер (на период нахождения Голдера в тюрьме), может оказаться равносильным нарушению указанного права^[8].

Закон об адвокатуре установил официальные определения понятий «адвокат», «адвокатура» и «адвокатская деятельность». В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона адвокатура признана профессиональным сообществом адвокатов, являющимся институтом гражданского общества, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления.

Адвокат – лицо, получившее в установленном Законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность, независимый профессиональный советник по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 Закона).

Адвокатская деятельность в свою очередь определена как квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката в порядке, установленном Законом об адвокатуре, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию (ч. 1 ст. 1 Закона).

Рассмотрим предложенные законодателем трактовки подробнее: Понятие «адвокат» состоит из двух частей: первая определяет его правовую (статусную) сторону, вторая – функциональную, т. е. предназначение адвоката.

Адвокат – это лицо, получившее в порядке, установленном Законом, статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность.

Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. Здесь раскрывается функциональная сторона понятия, определяющая профессиональное позиционирование адвоката.

Таким образом, законодатель прямо указывает на необходимость единства законности приобретения адвокатского статуса и независимости адвокатской деятельности как основополагающего условия адвокатской профессии в Российской Федерации.