2.3. Юридическое мышление и семиодинамика правовой реальности

Все вышеизложенное призвано пролить свет на эволюцию средств конструирования правовой реальности. Легко заметить, что важным фактором этой эволюции является юридическое мышление, чья познавательная активность обусловливает динамику правовой реальности в историческом измерении, а также усложнение в смысловом и системно-структурном отношениях. Особенно большое значение в плане конструирования правовой реальности и формирования его знаковых средств играет правовая наука, являющаяся наиболее организованным и высоко рефлектированным проявлением юридического мышления.

В истории правовой науки наблюдается смена тех же эпистем (а именно дорефлективной, классической, неклассической и пост-неклассической), которые ранее были выделены, применительно к истории гуманитарного знания в целом. При этом на дорефлективной стадии основная задача правового познания состояла в описании множества конкретных (атомарных) фактов, из которых складывается реальности на своем первичном уровне. Учитывая специфику правовой реальности, имеются основания утверждать, что знаковыми средствами закрепления таких фактов выступают субъективные права и обязанности участников правового общения. Следует отметить, что связывание отдельных атомарных фактов в единое целое правовой реальности на дорефлективной стадии развития юридического мышления осуществлялось при помощи ассоциаций, имевших общекультурное значение¹¹⁹. На стадии классической рефлективности происходит формирования современного научного метода, при помощи которого на основе атомарных фактов формируются общезначимые взаимосвязи, получающие внешнее выражение в виде правовых норм. Наконец, на неклассической и постнеклассической стадиях правовая реальность приобретает динамическое измерение, способствующее ее дальнейшему усложнению, равно как и усложнению знаковых средств конструирования правовой реальности.

Характерные особенности дорефлективного правового познания ярко проявили себя уже в деятельности римских юристов. Возникшая на рубеже III–II вв. до н. э.¹²⁰, юриспруденция Древнего Рима первоначально не имела правотворческого значения. В предклассический период истории римского права юристы решали чисто прикладные задачи, а именно составляли иски и сделки (cavere), вели дела в суде (agere) и консультровали граждан по вопросам права (respondere). Перечисленные задачи ранней римской юриспруденции оказались настолько прочно с нею связанными, что даже в середине I в. до н.э. Цицерон (Cic. de. orat. 1. 48. 212), отвечая на вопрос, кого можно называть юристом, утверждал, что таковым является тот, «кто сведущ в том законе и практике его применения, которым пользуются частные лица в гражданской общине, и в том, чтобы давать ответы, и вести дело в суде, и составлять формулы (qui legem, et consuetudinis eius, quia private in civitate uterentur, et ad respondendum, et ad agendum, et ad cavendum, peritus esset)». Таким образом, доктрина в плане своего исторического генезиса первоначально вырастала из чисто практических действий, неотделимых от тех отношений и фактов, которые образовывали субстанциональную основу правопорядка. От этих действий, естественно, были неотделимы рефлективные моменты, предполагавшие осмысление релевантности юридически значимого поведения. Иными словами, правовая наука в момент своего зарождения представляла собой осмысленную практическую работу юристов, обладавших достаточной для этого квалификацией.

Лишь с течением времени, по мере эволюции как правопорядка, так и – в контексте последнего – интеллектуальной, творческой деятельности знатоков права, происходит дифференциация научного мышления и практики, сделавшейся его гносеологическим объектом. Своего наивысшего расцвета римская юридическая доктрина, как известно, достигает в I–III вв. н. э., когда произведения авторитетных юристов (Гая, Ульпиана, Папиниана, Модестина и Юлия Павла) получают официальное признание в качестве источников права. Однако даже в этот период доктрина не отвечала строгим критериям научности в современном смысле¹²¹. Деятельность классических римских правоведов по преимуществу сводилась к формулированию общих принципов правового регулирования (совокупность которых получило название ius naturale, естественного права) и к описанию на их основе конкретных жизненных обстоятельств (казусов), а также возникающих в этих обстоятельствах субъективных прав и обязанностей.

Обращают на себя внимание особенности изложения материала в сочинениях римских юристов. По словам В. А. Савельева: «Описание казуса римские юристы чаще всего начинали формулой “спрашивается…” (quasitum est), за которой следовало изложение обстоятельств казуса. И далее следовал собственно “ответ” юриста, начинающийся словами “ответил, что…” (respondi). Иногда за respondi следовала еще одна характерная формула: “таково право” (quid iuris sit)»¹²². Вместе с тем, насколько можно судить, представление о норме как правиле поведения, обладающем общезначимостью, общеобязательностью и многократной повторяемостью, в целом было чуждо юристам классического периода. О казуистичности их мышления, среди прочего, свидетельствуют особенности применяемого ими метода, в частности, стремление дать точные дефиниции понятий, неизменная приверженность заимствованным в трудах Аристотеля приемам родо-видовой классификации изучаемых фактов, использование иных формально-логических и лингвистических приемов толкования, к которым подчас сводилось собственно правовое исследование¹²³.

Таким образом, юристы Древнего Рима проделали огромную работу, призванную дать по возможности исчерпывающее описание, систематизацию и каталогизацию юридических фактов, из которых на эмпирическом уровне складывалась правовая реальность. Это способствовало типизации последних, формулированию тех образцовых казусов, руководствуясь которыми судьи могли выносить решения по конкретным делам. Как пишет А. А. Малиновский: «Образцовый казус представлял собой модель решения типичного юридического спора, возникшего при одинаковых или сходных фактических обстоятельствах… Появление образцовых споров свидетельствует о достаточно высоком уровне развития римской юриспруденции. Ее представители смогли выявить типичное в правовой действительности, точно определить юридическую суть спора, абстрагируясь от разнообразных фактических нюансов, попытались создать теоретическую модель решения одинаковых споров путем применения метода аналогии»¹²⁴.

Типизация конкретных жизненных ситуаций, производившаяся римской юриспруденцией, проливает свет на особенности доктринального правотворчества и на специфику правопорядков традиционных обществ, к числу которых относилось и античное общество Древнего Рима. Характерной чертой таких правопорядков, на наш взгляд, являлась неразвитость нормативного компонента, в связи с чем роль основного средства конструирования правовой реальности выполняли субъективные права и обязанности, неразрывно связанные с конкретными жизненными ситуациями, из которых они непосредственно проистекали. Именно в субъективных правах и обязанностях репрезентировалась и формализовалась смысловая структура соответствующей фактической ситуации, позволявшая участникам правового общения психологически воспринимать субъективные права в качестве юридических притязаний, дававших возможность требовать определенного поведения обязанных лиц.

Формулируя образцовые казусы, юристы руководствовались предпосылкой, в соответствии с которой в ситуациях, обладающих одинаковой релевантностью, субъекты будут вести себя аналогичным образом, что позволяло создавать типовые модели субъективных прав и обязанностей, применимые к множеству сходных фактических ситуаций. В этом смысле типизация юристами правовой реальности расширяла горизонты последней, позволяя перейти от единичных фактов к их совокупностям, объединенным общей релевантностью и характерными признаками¹²⁵. Одновременно познавательная деятельность римских юристов стала логическим продолжением и развитием процессов конструирования реальности, истоки которых коренятся в допредикативных горизонтах жизненного мира¹²⁶ и в обыденном правосознании субъектов правового общения.

Рецепция римского права в средневековой Западной Европе, начиная с XI в., повлекла за собой не только усвоение западноевропейскими юристами научных достижений и результатов античных знатоков права, но и возрождение правотворческого значения юридической доктрины¹²⁷. Более того, в условиях местного партикуляризма, присущего средневековому праву, именно юристы творили единый правопорядок (jus commune)¹²⁸. В этой связи представляется глубоко не случайным стремление европейских монархов придать их сочинениям обязательную силу¹²⁹. Дело в том, что в условиях зарождающейся абсолютистской государственности раннего Нового времени, государь как верховный суверен нации становится ключевой фигурой jus commune, придававшей доктринальным положениям обязательность в плане правоприменительной практики¹³⁰. Одновременно и само государство, на авторитет которого опиралась доктрина, в момент своего зарождения представляло собой результат усилий юристов по обобщению и концептуализации феноменов правовой реальности.

Указанная тенденция с особой наглядностью проявила себя в период XIII–XIV вв., на который приходится деятельность постглоссаторов (комментаторов)¹³¹, являвшихся, в отличие от глоссаторов, не только университетскими профессорами, но и активными участниками политической жизни. Рекомендации, сформулированные в работах наиболее влиятельных постглоссаторов, таких как Бальдус ди Убальди, Франциск Аккурсий, Бартоло ди Сассоферато и др., подлежали обязательному применению в судах, что дало возможность в известной степени обуздать произвол судей и создать условия для согласования городских, коммунальных, общинных и иных местных обычаев¹³².

В трудах представителей научной доктрины jus commune создаются юридические конструкции, претендующие не просто на типизацию, но на обобщение фактического материала и, следовательно, на общезначимость в качестве компонентов правовой реальности. Результатами тщательной доктринальной проработки стали практически неизвестные римскому праву категории государства, публичной власти, юридических лиц, договорного права и т.п. Так, говоря о влиянии средневековой юридической доктрины на развитие договорного права, Д. Ю. Полдников подчеркивает ее основополагающее значение. По его словам: «Вопреки существующему стереотипу… римское право не знало общей теории договора, основанной на консенсуальной модели договора, едином терминологическом обозначении договора, его обязательности, договорной свободы… Как же получилось, что столь фрагментированное римское договорное право легло в основу современной договорной теории? По нашему мнению, ключевую роль здесь сыграли теоретические концепции представителей средневекового jus commune»¹³³.

Именно благодаря правотворческой деятельности юристов происходит дальнейшая теоретизация и концептуализация правовой реальности, заложившая основы для формирования в эпоху Нового времени национальных правовых систем. Последние стали закономерным результатом нормализации правопорядков, приведшей к формированию на основе типизированных юристами субъективных прав и обязанностей общезначимых правил поведения, распространивших свое действие на всех участников правового общения. Нетрудно заметить, что ведущую роль в нормализации правопорядков, завершившейся созданием кодификаций XIX столетия, играла юридическая наука, в том числе и в ее доктринальном аспекте. Великие юристы раннего Нового времени (в частности, И. Альтузий, Г. Гроций, У. Блэкстоун, Д. Коук, Ж. Боден, Ж. Кюжа, Ч. Беккария и др.), которых с полным на то правом можно назвать создателями современного научного метода¹³⁴, сформулировали теоретическое представление о норме права как правиле поведения, нашедшее применение в законодательном регулировании общественных отношений.

Характерные особенности классической рациональности впервые проявили себя в учении Гуго Гроция, который с полным на то основанием может считаться может считаться создателем правовой науки Нового времени, освободившим ее от засилья схоластических методов и заложившим основы современной научной методологии. Рационалистический подход Гуго Гроция к естественному праву состоит в попытке рассматривать его обособленно от различных видов права воле-установленного (божественного, внутригосударственного)¹³⁵. Согласно утверждению юриста: «Право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым…; этим признаком такое право отличается не только от человеческого права, но и от права, установленного божественной волей, так как последнее предписывает или воспрещает не то, что само по себе и по самой своей природе есть должное или же недолжное, но то, что недозволено лишь в силу воспрещение и что вменено в обязанность в силу предписания»¹³⁶.

Важная особенность учения Гроция состоит в том, что он не просто умозрительно постулирует существование естественного права, но пытается обосновать его, используя два вида доказательств, которые юрист именует доказательствами априори и доказательствами апостериори соответственно. По словам Г. Гроция: «Доказательство априрори [из первых начал] состоит в обнаружении необходимого соответствия или несоответствия какой-нибудь вещи с разумной и общежительной природой. Доказательство же апостериори [от последствий] обладает не совершенной достоверностью, но лишь некоторой вероятностью и состоит в выяснении естественного права путем отыскания того, что признается таковым у всех или, по крайней мере, у всех наиболее образованных народов»¹³⁷.

Следует отметить, что первый способ доказательства существования естественного права можно считать априрорным лишь со значительными оговорками. В действительности Гроций опирается не на умозрительные рассуждения, а на строгий естественнонаучный метод. В данном контексте нельзя не вспомнить других известных представителей учения о естественном праве, прежде всего Б. Спинозу и Т. Гоббса, пытавшихся, подобно Гроцию сблизить науку о праве с точными науками, придав большую убедительность выдвигаемым юристами положениям. Это начинание, к сожалению, осталось неосуществимым и по сей день в силу отсутствия метаязыка, в равной мере пригодного для описания природных, социальных, правовых, этических и иных фактов.

Вот почему ведущую роль в сочинении Гроция играет доказательство апостериори, основанное на применении историко-правового и сравнительно-правового методов. Сопоставляя огромное количество как исторических, так и современных ему правопорядков, юрист пытается обнаружить общие для всех народов нормы и институты, которые и составляют содержание естественного права. Известно, что элементы сравнительно-правового анализа присутствуют еще в сочинениях античных авторов, прежде всего у Аристотеля и его последователей-перипатетиков¹³⁸. Однако лишь Гроцию удалось довести до совершенства указанный метод, получив результаты, ставшие надежным теоретико-методологическим фундаментом для изучения отраслей позитивного права. Таким образом, учение Гроция о естественном праве может считаться первой научной системой, выступающей в качестве необходимой основы учения о внутригосударственном праве¹³⁹. Представляется, что деятельность Г. Гроция и других великих юристов классической эпохи в значительной степени способствовала нормализации правопорядков Нового времени, обусловив формирование национальных правовых систем, в которых роль основного средства конструирования правовой реальности стали играть общезначимые нормы.

Вместе с тем по мере окончательного формирования нормативного измерения правовой реальности доктрина утрачивает присущее ей значение источника права. Этому, помимо прочего, способствовали механистические модели правового регулирования, получившие распространение в правотворческой и правоприменительной практике Нового времени, на которую опосредованное, но весьма активное влияние оказала классическая естественнонаучная картина Вселенной, подчиненной действию природных законов, представляющих собой всеобщую причинно-следственную связь фактов, установленных в опыте. Как следствие, основным средством конструирования современного правопорядка становятся правовые нормы, рассматриваемые в качестве официально-властных предписаний, обладающих признаками общеобязательности, формальной определенности, многократности применения и распространяющие свое действие на неопределенный круг лиц и на неограниченное множество типичных общественных отношений¹⁴⁰.

Со всей наглядностью подобные механистические представления о нормативности права проявили себя в разработанной рядом советских юристов концепции «механизма правового регулирования», представляющего собой процесс одностороннего воздействия установленных государством норм на поведение членов общества путем наделения последних субъективными правами и обязанностями¹⁴¹. Одновременно правовая наука, основная задача которой становится выявление предпосылок и общих закономерностей нормативного регулирования, толковании норм и выработке рекомендаций по их применению, вытесняется в сферу чистого знания¹⁴². Правотворческие возможности доктрины, чьи положения по мере усложнения современного правопорядка становятся все более абстрактными и теоретически нагруженными, в целом оцениваются исследователями скептически¹⁴³, несмотря на оговорки о том, что доктрина является важным способом правообразования в любом обществе, «всеобъемлющей формой права», вторичным, нетрадиционным источником права и т.п.¹⁴⁴ Исключение составляет лишь англосаксонское (англо-американское) право, где в силу ряда причин исторического, системного и социокультурного характера за доктриной сохранилось (хотя и в ограниченных пределах) значение источника права¹⁴⁵.

Представляется, что рассмотренные тенденции исторической динамики науки о праве отражают важнейшие закономерности трансформации знаковых средств конструирования правовой реальности в эволюционном измерении. Это обусловлено самой природой юридической науки, представляющей собой совокупность текстов, т.е. знаковых комплексов, организующих, упорядочивающих и репрезентирующих феномены правовой реальности на основе смысловой структуры последней. Мы видели, что основной закон эволюции правовой реальности состоит в развитии последней в сторону все большей общезначимости образующих ее знаков, коррелирующим с формированием единой смысловой структуры, пронизывающей эту реальность. А именно релевантности, возникающие изначально в допредикативных горизонтах жизненного мира, образуя смысловое ядро конкретных жизненных ситуаций¹⁴⁶, в ходе эволюции универсализуются, распространяются на множество однотипных фактов и однородных социальных отношений, требуя от их участников сходного поведения. В плане знаковой формы эволюция правовой реальности проявляется в формировании на основе субъективных прав и обязанностей норм общего действия, адресатами которых выступает неограниченный круг участников правового общения.

Таким образом, правовые нормы, являющиеся атрибутом развитого правопорядка, выступают результатом типизации субъективных прав и обязанностей и седиментации юридически релевантного опыта множества конкретных индивидов. Следствием рассматриваемых процессов становится формирование общего для всех индивидов пространства правовой реальности, представляющего собой единое поле интерсубъективных коммуникаций. Правовая наука в целом и доктрина в частности, благодаря присущему им высокому рефлексивному потенциалу, а также авторитету, которым пользуются ученые-юристы, способна значительно ускорить этот процесс, став мощным катализатором эволюционных изменений правовой реальности.