С другой стороны, В.В. Лаптев относит получение прибыли как основной цели предпринимательства к принципам предпринимательского права. Едва ли можно согласиться с таким мнением авторитетного ученого. Получение прибыли – обязательный признак определения понятия предпринимательской деятельности. Указанный признак нельзя превратить в правовой принцип.

В.С. Мартемьянов исходит из более узкого круга правовых принципов хозяйственного права. В учебнике по хозяйственному праву он называет следующие принципы: экономическая свобода, защита экономических интересов хозяйствующих субъектов и поощрения предприимчивости в хозяйствовании; государственное воздействие на отношения в народном хозяйстве преимущественно на основе применения экономических мер и методов; конкуренция и защита от монополизма; законность^[9]. Аналогичной позиции придерживаются В.С. Анохин, О.М. Олейник^[10], которые практически дословно (включая и терминологические нюансы) воспроизводят взгляды В.С. Мартемьянова. В.С. Анохин повторил эти принципы в более позднем издании^[11].

Заслуживает внимания и поддержки вывод авторов о том, что принципы свойственны не только праву, но и экономике, в том числе рыночной. Для предпринимательского права особенно важны принципы рыночной экономики, которые наиболее глубоко были исследованы в правовой литературе^[12].

О принципах предпринимательского права пишут авторы коллективного учебника под редакцией И.В. Ершовой и Г.Д. Отнюковой^[13]. В качестве основных принципов предпринимательского права названы следующие: принцип свободы предпринимательской деятельности, принцип признания многообразия и юридического равенства форм собственности, принцип единого экономического пространства, принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности, принцип законности. Последний является общеотраслевым и воплощение его в жизнь – основа построения правового государства. Но в сфере бизнеса у него (принципа) есть ряд аспектов.

В этой связи представляется целесообразным высказать собственное видение этой проблемы. 1. Отсутствие предпринимательского кодекса (или иного кодифицированного акта или закона о предпринимательстве) не лишает возможности говорить о принципах предпринимательского права. Большинство правовых принципов, которые могут с большим успехом применяться в области предпринимательской деятельности, содержатся в Конституции РФ. На это обратили внимание и представители концепции хозяйственного (предпринимательского) права, и сторонники других теоретических взглядов.

2. Плодотворна, на наш взгляд, попытка вычленить правовые принципы, которые прямо не сформулированы в Конституции РФ, но их можно установить из постановлений Конституционного Суда РФ. Поэтому предлагаем принципы предпринимательского права классифицировать на явно (прямо) выраженные и подразумеваемые в силу закона и правовых позиций Конституционного Суда РФ^[14]. Например, принцип свободы предпринимательской деятельности прямо закреплен в ст. 34 Конституции РФ. То же самое можно сказать и о других принципах предпринимательского права, явно или опосредованно сформулированных в Основном законе Российской Федерации.

3. С учетом комплексной (публично-частноправовой) природы предпринимательского права нельзя игнорировать те принципы, которые свойственны отраслям публичного и частного права (например, конституционному, административному, налоговому, гражданскому, земельному, экологическому праву и др.). Например, провозглашенный в ст. 1 ГК РФ принцип свободы договора нельзя ограничивать рамками применения гражданского права. Принцип свободы свобода вытекает также из некоторых норм Конституции РФ (п. 2 ст. 35, ст. 74, п. 4 ст. 75). Отсюда следует вывод о том, что сформулированные в нормах публичного и частного права правовые принципы должны рассматриваться в качестве принципов предпринимательского права, если последние (нормы-принципы) регулируют предпринимательские отношения.

Теперь рассмотрим основные принципы предпринимательского права.

Свобода предпринимательской деятельности – основополагающий принцип предпринимательского права. Этот принцип закреплен в ст. 8 Конституции РФ, в соответствии с которой в Российской Федерации гарантируется свобода экономической деятельности. Более конкретно данный принцип раскрывается в ст. 34 Основного закона: «Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом экономической деятельности». Вместе с тем свобода предпринимательства не абсолютна; она может быть ограничена в общественных интересах. Одна из форм такого ограничения – лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности. С другой стороны, без лицензии запрещается осуществлять определенные виды деятельности.

Свобода предпринимательской деятельности – это универсальный (интегрированный) принцип предпринимательского права. Он объединяет несколько самостоятельных принципов правового регулирования отношений в сфере предпринимательской деятельности (например, принцип свободы договора, дозволительный принцип, принцип свободы конкуренции и др.)^[15].

Г.А. Гаджиев считает, что свобода предпринимательской деятельности включает в себя следующие составные элементы:

• свободу выбирать род деятельности или занятий, свободу быть либо наймодателем-предпринимателем, либо нанимателем (ст. 37 Конституции);

• свободу передвигаться, выбирать место пребывания и жительства – свободу рынка труда (ст. 27);

• свободу объединения для совместной экономической деятельности – выбора организационно-правовой формы предпринимательской деятельности и образования в уведомительном порядке различных предпринимательских структур (ст. 34);

• свободу иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единоличное, так и совместно с другими лицами, свободу владеть, пользоваться и распоряжаться землей и другими природными ресурсами (ст. 34, 35);

• свободу договора – заключать гражданско-правовые и иные сделки (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75);

• свободу от незаконной конкуренции (ч. 2 ст. 34);

• свободу заниматься любой предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью в соответствии с «принципом разрешено все, что не запрещено законом» (ч. 1 ст. 34)^[16].

Комплексный характер принципа свободы предпринимательской деятельности нашел отражение в решениях Европейского суда справедливости в Люксембурге по конкретным делам^[17]. Под принципом свободы предпринимательства Европейский суд подразумевает: 1) свободу выбора занятий или профессии; 2) свободу от незаконной конкуренции; 3) общую свободу совершать все то, что не запрещено законом. В любом случае такой характер принципа свободы предпринимательства нуждается в раскрытии содержания. Иначе можно превратить данный принцип во всепоглощающий институт.

В сравнительном плане интерес вызывает Хозяйственный кодекс Украины^[18], отдельные статьи которого посвящены свободе предпринимательства. Так, ст. 6 Кодекса относит свободу предпринимательской деятельности к общим принципам хозяйствования. Ст. 43 раскрывает содержание понятия «свобода предпринимательской деятельности». В силу п. 1 названной статьи предприниматели имеют право без ограничений самостоятельно осуществлять любую предпринимательскую деятельность, не запрещенную законом.

Ст. 44 Хозяйственного кодекса Украины называет принципы предпринимательской деятельности. Среди них – свобода выбора предпринимателем видов предпринимательской деятельности; самостоятельное формирование предпринимателем программы деятельности, выбор поставщиков и потребителей производимой продукции, привлечение материально-технических финансовых и других видов ресурсов, использование которых не ограничено законом, установление цен на продукцию и услуги; свобода распоряжения прибылью, оставшейся у предпринимателя после уплаты налога сбора и других платежей, предусмотренных законом и др. Хотя ст. 44 названа «Принципы предпринимательской деятельности», фактически в ней речь идет о свободе предпринимательства как об основополагающем принципе.

Для сравнения: в проекте Предпринимательского кодекса Республики Казахстан, одобренного в первом чтении Мажилисом РК, ст. 3 посвящена целям и принципам государственного регулирования предпринимательства. К основным принципам относятся: принцип свободы частного предпринимательства, принцип равенства субъектов предпринимательства, принцип неприкосновенности собственности, принцип законности, принцип стимулирования предпринимательской деятельности, принцип участия в нормотворчестве. Вместе с тем следует отметить, что в проекте Кодекса речь идет о принципах государственного регулирования предпринимательства в РК^[19].

Таким образом, под принципом свободы предпринимательства понимается основная идея, позволяющая и гарантирующая физическим лицам и их объединениям свободно принимать решение об использовании имущества, капитала и средств производства в целях создания собственного бизнеса, а также свободно осуществлять организацию предпринимательской деятельности в любой сфере экономики в соответствии с актами законодательства РФ.

Свобода договора – следующий принцип предпринимательского права^[20]. Данный принцип получил «легальную прописку» и в Конституции РФ (ч. 2 ст. 35, ст. 74, ч. 4 ст. 75), и в ГК РФ (ст. 1, 421). Он (принцип) проявляется в следующем. Во-первых, граждане и юридические лица свободны в заключении договора или отказе от его заключения. По общему правилу, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда такая обязанность предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Например, в силу п. 3 ст. 426 ГК РФ коммерческая организация не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы. Сторона, заключившая предварительный договор, не вправе уклониться от заключения основного договора (ст. 429 ГК РФ). Кредитные банковские организации не имеют права отказать клиенту без достаточных оснований в заключении договора банковского счета (ст. 845, 846 ГК РФ). Предприятие-монополист не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случаях, установленных законом, и при условии, что госзаказчиком будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением государственного контракта (п. 2 ст. 527 ГК РФ). Перечень таких случаев можно продолжить.

Во-вторых, свобода выбора типа и/или вида заключаемого договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (непоименованные договоры). В ст. 8 ГК РФ такого рода договоры рассматриваются в качестве основания возникновения, изменения и прекращения гражданских правоотношений. Свобода договора дает возможность контрагентам заключить смешанный договор, включающий в силу п. 3 ст. 421 ГК РФ элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. И не только смешанный договор. На наш взгляд, ст. 8, 421 ГК РФ предоставляет право сторонам заключить так называемый комплексный (межотраслевой) договор.

В-третьих, свобода в определении контрагентов заключаемого договора. В условиях рыночной экономики стороны свободны, самостоятельны в выборе партнеров – участников договорных отношений, за исключением случаев заключения договоров в обязательном порядке (ст. 445 ГК), заключение основного договора на основании предварительного (ст. 429 ГК) и заключение договора на торгах (ст. 447 ГК). Мы согласны с мнением о том, что «…гражданское законодательство связывает выбор партнера не только с действиями по заключению договора, но и с компетентным отказом от таких действий для того или иного претендента»^[21]. Судебная практика также дает возможность сделать такой же вывод в отношении свободы выбора партнера.

В-четвертых, стороны самостоятельно определяют условия заключаемого договора. Такой выбор относится главным образом к несущественным условиям, поскольку существенные условия определены законом или вытекают из вида договора. Правда, существенный характер условий договора могут установить сами контрагенты. Однако в тех случаях, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами, договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам (ст. 422 ГК РФ). Как уже отмечалось, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров (смешанный договор).

Свобода договора не носит абсолютного характера. «Свобода договора могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм». Однако, как справедливо отмечают М.И. Брагинский и В.В. Витрянский, такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ^[22].

Как видно, свобода договора (равно как свобода предпринимательской деятельности) может быть ограничена в силу закона, а также иных правовых актов, либо по причине экономического (финансового) неравенства хозяйствующих субъектов на определенном сегменте рынка. Поэтому о свободе договора можно говорить с юридической и экономической точек зрения.

Принцип «свободного перемещения» объектов предпринимательской деятельности (товары, услуги и финансовые средства) получил непосредственное закрепление в ст.8 Конституции РФ и ст.1 ГК РФ. В силу ст.8 «в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…». Гражданский кодекс (п.5 ст.1) предусматривает, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым в целях обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Принцип неприкосновенности и юридического равенства всех форм собственности, используемых в предпринимательской деятельности, также прямо вытекает из положений Основного закона (ст.8, 9, 34, 35). Так, в соответствии с п.2 ст.8 «в Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности». Применительно к земле и другим природным ресурсам данный принцип сформулирован в п.2 ст.9 Конституции РФ. В первую очередь отметим, что и в Конституции РФ, и в ГК РФ (п.1 ст.212) частная собственность открывает список форм собственности. Однако это не означает, что именно частная форма обладает какими-либо преимуществами перед иными формами собственности. Частная собственность – это не священная корова!

Полагаем, что собственность можно подразделить на две большие группы: частную и публичную. Публичная представляет собой государственную (федеральную и собственность субъектов РФ) и муниципальную собственность^[23]. Категория «частная собственность» охватывает все остальные формы собственности. С этих позиций собственность не только физических лиц и большинства организационно-правовых форм коммерческих организаций, но и собственность общественных и религиозных организаций (объединений), например, является частной. Для информации: в проекте Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (ст. 13) формами предпринимательства в РК являются частное и государственное предпринимательство.

Отметим, что ни в Конституции РФ, ни в ГК РФ не раскрывается смысл словосочетания «иные формы собственности». Это вызвало в юридической литературе различного рода предположения. Чаще всего указывается на смешанную форму собственности, хотя называются политэкономические построения типа «коллективной», «арендной» или «общинной» собственности. Так, В.В. Лаптев пишет: «Можно предположить, что к ним (иным формам собственности – В.Б.) относятся смешанные формы, в которых имущество принадлежит как государству, так и муниципальным образованиям, частным лицам и организациям»^[24]. На наш взгляд, категория «смешанная форма собственности» имеет право на существование. Но вряд ли она применима к ситуациям, связанным с созданием юридических лиц. Например, при учреждении акционерного общества публичным образованием и частными лицами не происходит образование смешанной формы собственности. В соответствии с п.3 ст.48 ГК РФ между юридическим лицом (в нашем случае – акционерном обществом) и его участниками возникают корпоративные правоотношения, а потому имущество акционерного общества принадлежит ему на праве собственности. Нет смешанной формы собственности и при создании коммерческих организаций с участием иностранного капитала. По законодательству об иностранных инвестициях такие организации могут учреждаться только в форме общества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. Нельзя говорить о смешанной форме собственности и в отношении унитарных предприятий, в том числе казенных. В силу ст. 114, 294 ГК РФ унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, создается по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Правовая модель унитарного предприятия исключает какую-либо возможность формирования смешанной собственности.