Из вышесказанного следует вывод, согласно которому не все то, что регламентирует международную жизнь, может быть отнесено к нормам международного права.

Особый способ создания норм международного права (процессуальный критерий). Особое значение этого критерия для выявления источников международного права состоит в том, что строго регламентированная процедура создания придает тем или иным правилам поведения качество юридических норм, а объективирующим их формам – качество источников международного права. Следует подчеркнуть, что источники права не выполняют чисто техническую функцию регистрации, внешнего выражения норм международного права. Они играют прежде всего конститутивную роль в процессе формирования его отдельных норм, являясь составной частью (формой) последних. Понятие «источник права» с необходимостью предполагает правотворческий процесс, имеющий свои особенности в международно-правовом регулировании.

Не вызывает сомнения то, что в основе происхождения любой нормы права лежит государственно-властное веление. Этот тезис является справедливым как для внутригосударственного, так и для международного права. Согласие – основной принцип формирования международного права. Хотя способы формирования разных категорий норм международного права существенно отличаются друг от друга, однако это обстоятельство не затрагивает основной принцип, лежащий в основе создания различных категорий международно-правовых норм, а именно согласие (соглашение) между государствами, а также другими субъектами международного права^[48]. В рамках международной системы лишь те формы объективирования согласованных воль субъектов считаются юридически обязательными, которые признаются самими государствами на локальном или универсальном уровне. Практика может родить другие новые формы юридически обязательной государственной воли, но лишь после того, как новая форма получит санкцию этой воли^[49].

Международное правотворчество характеризуется особой процедурой достижения соглашения, его оформления, придания ему юридической силы. Международное право придает ей особое значение, о чем свидетельствует тот факт, что процессы возникновения, изменения и прекращения его норм регулируются самим международным правом.

Значение данного критерия состоит и в том, что он позволяет разграничивать различные виды источников международного права. Для международного договора процедура согласования волеизъявлений субъектами международного права четко предусмотрена Венской конвенцией 1969 г., Уставом ООН и другими актами и включает в себя одобрение текста договора и установление его аутентичности, выражение согласия на обязательность договора каждым участником индивидуально (подписание, обмен документами, ратификация и т. д.), регистрацию международного договора в Секретариате ООН.

Создание обычных норм представляет собой специфический нормотворческий процесс, имеющий свои особые черты, отличающие его от договорного нормообразования. Обычай как источник права формируется «снизу», из практических реальных правоотношений. В отличие от договорного правотворчества процесс создания обычной нормы международного права является более сложным, он включает в себя такие элементы, как всеобщность, продолжительность, единообразие и повторение действий^[50]. Формирование обычая, кроме того, это менее формализованный процесс правотворчества. По сравнению с договором в отношении обычая трудно провести четкое различие между процессом формирования, процессом его применения и бытия. Очевидно, это объясняется тем, что международно-правовой обычай – это «и форма международно-правовой нормы, и сама норма»^[51].

Правотворческая деятельность международной организации имеет, как правило, специальную направленность и должна согласовываться с целями такой организации. Конкретные формы и степень участия международной организации в нормотворческом процессе в конечном счете зависят от выполняемых ею функций^[52]. Содержание правотворчества международной организации может иметь разные формы и проявляться в различных ее действиях – от создания норм права путем разработки и подписания международного договора от своего имени до участия во вспомогательном процессе и создания самой организацией правовых предписаний, обязательных для государств-членов. Однако не всякие правовые действия международной организации можно отнести к правотворчеству, и не всякое правило, устанавливаемое международной организацией, можно считать нормой международного права^[53].

Заключая договоры с государствами и с другими международными организациями, организация создает нормы, регулирующие соответствующие отношения^[54]. По своей правовой природе и юридической силе договоры международных организаций не отличаются от соглашений, заключенных между первичными субъектами международного права, что прямо отмечено в ст. 3 Венской конвенции 1969 г.

Формы участия международных организаций во вспомогательном правотворческом процессе многообразны. В процессе создания норм, регулирующих отношения между государствами, международная организация может выступать в различных ролях. В частности, на начальных фазах правотворческого процесса международная организация может: а) быть инициатором, выступающим с предложением о заключении определенного межгосударственного договора; б) выступать как автор проекта текста подобного договора; в) созвать в дальнейшем дипломатическую конференцию государств с целью согласования текста договора; г) сама сыграть роль такой конференции, осуществляя согласование текста договора и его утверждение в своем межправительственном органе; д) после заключения договора выполнять функции депозитария; е) пользоваться определенными полномочиями в области интерпретации или пересмотра договора, заключенного при ее участии^[55]. Существуют и другие пути воздействия международной организации на формирование международно-правовых норм. Необходимо при этом отметить, что международная организация не вправе превращаться в международного «законодателя». Вместе с тем государства – члены организации могут использовать (и используют) организацию для нормотворческой деятельности. К примеру, на сессиях Генеральной Ассамблеи ООН выясняются потребности и возможности создания новых норм, в том числе и путем заключения многосторонних договоров. В результате подготавливается почва и инициируется их подготовка. Нередко в своих резолюциях организации определяют также принципы и нормы, подлежащие воплощению в договорах. Так, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН сыграли первостепенную роль в создании комплекса договоров по правам человека^[56].