6. Концептуальный аппарат концепции Е. В. Булыгина

Интересен вопрос о юридических понятиях, которые использует в своей концепции Е. В. Булыгин в плане их сопоставления с понятийно-категориальным аппаратом русскоязычного правоведения. Об этой проблеме уже упоминалось выше.

В «Нормативных системах» авторами используются юридические понятия и конструкции, которым есть соответствие и в советском/постсоветском правоведении. Например, «смысл, заложенный в норму законодателем», «восприятие смыслового значения правотворческого акта в юридической практике», «пробел в праве» и др. Если отбросить политико-правовое содержание советской правовой теории, а взять исключительно операциональный аспект, то содержательные взаимопересечения очевидны.

В этой связи нам кажется чрезмерной критическая оценка относительно юридического языка, разработанного в советском правоведении и использующегося в постсоветской правовой теории (например, применительно к понятию механизма правового регулирования)^[72]. Если отбросить несколько искусственный характер теории механизма правового регулирования, разработанного С. С. Алексеевым, а посмотреть на его элементное строение, то мы увидим, что сами компоненты функциональны. Они же по содержанию используются и в концепции Е. В. Булыгина. Так, это касается учения о пробелах, коллизиях в праве, способах их разрешения и преодоления, об открытости системы права и ее запаздывании относительно социальных отношений и т. д.

Но что отличает советскую юридическую догму от деонтической правовой логики, так это рассмотрение нормативных элементов права в тесной связи с социально-правовыми явлениями, главное место среди которых в советском правоведении отводилось правоотношению как конструкции, построенной на базе фактического, общественного отношения. Это, по сути, те же критические аргументы, которые адресуются сегодня эксклюзивному (жесткому) юридическому позитивизму авторами как иных версий позитивизма, так и иных концепций право-понимания. Конечно, в советском правоведении не использовалась методология Л. Витгенштейна, а тем более деонтическая логика Г. Х. фон Вригта – в связи с общеметодологической деятельностно-практической установкой марксизма. Концепция Г. Кельзена подвергалась критике как раз именно за отрыв от материальных отношений, т. е. от бытия (в данном случае даже не важна сама концепция социального), в чем усматривался буржуазно-спекулятивный характер нормативной теории права^[73].

В контексте идеи системы права и механизма правового регулирования одной из значительных разработок Е. В. Булыгина является обоснование теории нормативной системы как системы локальных множеств правовых норм. Следует отметить, что понимание системности не в аспекте единой системы права, а как множества норм, объединенных по конкретным группам локальных нормативных систем для разрешения юридических дел, есть не что иное, как проблематика судебного права, «права в действии». Ведь «Нормативные системы» в большей части ориентируются на описания конкретизации правил применительно к конкретным социальным фактам^[74]. И нужно признать, что у этого подхода есть значительное преимущество, особенно в аспекте развития аргументативных концепций права, что пока слабо выражено и развивается в русскоязычном правоведении.

Идея «нормативных множеств» и связанной с ней постоянной подвижности права очень продуктивна, она дает понимание реального правопорядка. Ведь формулирование нового правового смысла в конкретной ситуации, особенно когда этот смысл становится типовым правилом для принятия решений по другим делам, пусть он и определяется в процессе толкования, меняет нормативную систему в данном сегменте права. Другое дело, как это описание относится в целом к идее системности права в смысле связанности и иерархичности отраслей, институтов и норм.

Одной из ключевых проблем позитивизма, начиная с постановки этого вопроса Г. Кельзеном, является проблема действенности и действительности правовых норм.

Понятие действенности, или, если говорить в более привычной терминологии, – эффективности права (о нюансах различия этих понятий см. ниже) еще в концепции Г. Кельзена было признано необходимым и достаточным для обоснования действительности права, т. е. юридической валидности правовых норм. Для Е. В. Булыгина действенность нормы – то, что он называет «юстициабельностью» – заключается в ее применяемости судом. Соответственно, «когда некая норма не применяется, несмотря на наличие всех необходимых предпосылок, такое неприменение становится доказательством недейственности этой нормы»^[75]. Критерий проверки здесь – это наблюдение за фактическим поведением судей^[76]. Впрочем, следует иметь ввиду, что понятие действенности правовых норм в позитивизме Г. Кельзена и современном логическом позитивизме, рассматриваемое наряду с понятием действительности, обозначает только фактическую силу норм как фактор, определяющий поведение людей. Оно предназначено для объяснения механизма воздействия норм на человеческое поведение. Однако в нем не ставится акцент на достигаемые таким взаимодействием цели, которые рассматриваются в других концепциях правопонимания со времен «позднего» Р. фон Иеринга.

Интересным является отношение Е. В. Булыгина к проблеме объективности права. Основываясь на четком различении правовых норм и правовых предложений^[77], т. е. прескриптивных и дескриптивных юридических правил (на что указывалось выше), правовед отрицает объективность правовых норм: «для позитивизма не существует объективных (=истинных) правовых норм. Только правовые нормативные предложения (а не нормы) могут быть истинными»^[78]. В то же время ученый отмечает, что «из отрицания возможности объективной истинности правовых норм не следует, что право не объективно… поскольку его можно описать истинными нормативными предложениями»^[79]. Объективность права описывается в концепции аргентинского правоведа через истинность правовых предложений (не норм), откуда можно сделать вывод, что право в таком способе мышления о нем и есть система правовых предложений, а не норм, которые эти предложения описывают.

Но здесь возникает еще одно затруднение: не нормативные предложения, а нормы права в позитивизме опираются на социальные факты^[80]. В связи с этим кажется, что концепция правоведа нуждается в установлении более точного соотношения между понятиями норм и нормативных предложений в их отношении к понятию права в таком его аспекте как тезис о социальных источниках права, который является одним из центральных для юспозитивизма.

Следует также отметить, что различение правовых норм и нормативных предложений представляет практическое затруднение для мышления юриста. Усугубляется ситуация тем, что «и нормы, и нормативные предложения могут быть сформулированы в одинаковых выражениях…»^[81]. Традиционно, позитивисты аналитической традиции формулируют эту тему таким образом, что одно и то же внешнее выражение – например, запись правовой нормы в тексте – может быть воспринято либо как норма, либо как нормативное предложение из-за различного логического статуса нормы (предписывания) и нормативного предложения (описания, оценки).

Однако способен ли эти нюансы уловить практикующий юрист? Представляется, что он воспринимает запись нормы целостно и, в первую очередь, как адресованное ему предписание должного поведения (в случае типичной правовой нормы). Для субъекта права «путаницы» не происходит по той простой причине, что он даже не ставит вопрос о различии нормы и нормативного предложения. Практическое мышление, как правило, следует обычной юридической прагматике: а) каков правовой смысл нормы, т. е. что стоит за знаково-текстуальными обозначениями, воспринимаемыми лицом в контексте конкретной ситуации; б) следовать либо не следовать норме права.

7. Практические следствия для правоприменения

Важной проблемой в логическом позитивизме является обоснование судебного решения. Здесь следует еще раз подчеркнуть, что Евгений Викторович формулирует свою концепцию, отталкиваясь от судебного права, и выстраивает все проблемное поле концепции в перспективе судьи. В основе этого проблемного поля лежит логическое обоснование судебного решения, связанное с действенностью права^[82].

В континентальной традиции проблема вынесения правоприменительного решения связана не только и даже не столько с его логической обоснованностью, сколько с его целерациональностью. Одним из показателей того, что норма «действенна», является не только то, что она применяется на практике, но и то, что через ее применение достигается то, что называется «целью правового регулирования». Достижение цели правовой нормы, конечно, связано с множеством материальных и процессуальных элементов, в том числе и с дискрецией, делегированием законодателем судье, любому другому правоприменителю юридически значимых полномочий по конкретному выбору варианта поведения в рамках нормы (как в ступенчатой структуре правоприменения у Г. Кельзена, где каждый судья формулирует индивидуальные нормы).

В логическом позитивизме связь с целью, т. е. с эффективностью обоснования и вынесения решения, судебного процесса не рассматривается. Абсолютный приоритет логического обоснования судебного решения приводит Е. В. Булыгина к признанию того, что «морально испорченный судья может выносить очень хорошо обоснованные решения…: судье приходится приложить усилия к тому, чтобы снабдить свое решение убедительным нормативным обоснованием»^[83]. Самым важным аспектом вынесения решения является строгость логического следования при применении правовых норм к фактам (субсумция), вне зависимости от иных факторов.

В связи с этим следует сказать, что в контексте развития русскоязычного общетеоретического правоведения интересно осмысление концепции Е. В. Булыгина и всей аналитической традиции в аспекте истории византийской правовой традиции. В XII в. во время расцвета схоластической логики на Западе в византийской мысли происходил разбор нового метода познания с выделением в нем положительных и отрицательных моментов с позиции социокультурного развития Византии^[84]. Основной проблемой для византийских интеллектуалов была адаптация явно прогрессивного с позиции познания учения с возможностью сохранения традиционных основ культуры, которые основывались на восточно-христианской традиции. При этом в Византии, в отличие от Западной Европы, никогда не прерывалась система эллинистических школ и традиция изучения античных мыслителей, однако всегда существовала четкая граница между богословием и тем, что можно назвать средневековой наукой.

В связи с вопросом включения логики в правоведение важна и проблема использования логического позитивизма в юридической практике. Она заключена, с одной стороны, в самих основах логики как формальной системы, и, с другой – в специфичности актуального юридического мышления практика. Представляется в связи с этим верным замечание Е. Н. Лисанюк о том, что только формальная система высказываний может обеспечить точное функционирование логического анализа^[85]. Однако таковое может быть лишь в полностью искусственной среде – в правовой сфере это, пожалуй, только машинная среда (юридические чат-боты, отдельные компоненты виртуальной правовой реальности т. д.^[86]). Правопорядок же, даже понятый как множество нормативных систем либо как кодекс норм, для этих целей вряд ли подходит, так как динамика в этих системах определяется не только правилом логического следования – ведь нормы применяются людьми.

Здесь можно говорить о своего рода «ошибке дедуктивизма», когда логическое отождествляется с социальным (такова была критика уже упоминавшимся «поздним» Р. фон Иерингом юридической догматики), а также тогда, когда логическое следование отождествляется с любым типом рациональности, или, разумности при принятии юридических решений^[87]. Поэтому следует согласиться с Е. Н. Лисанюк в том, что идея об эквивалентности справедливого решения логически корректному привлекательна, однако ограничена.

В связи с этим является неверной позиция тех правоведов и логиков, которые все нормативные кодексы перестраивают на логический лад, делая логическое следование универсальным способом правового познания. Мы уже упоминали, что сфера дискреции, т. е. места проявления свободы как антропологической характеристики, достаточно широка в праве и ее невозможно сузить до логической определенности по причинам телеологической направленности права.

Огромное значение концепции Е. В. Булыгина состоит в том, что она позволяет сделать прозрачными и уточнить логические связи в тех элементах правовой реальности, в которых они являются основными^[88]. Прежде всего, это нормативная система права, или то, что Евгений Викторович называет нормативным множеством.

8. Логический позитивизм и антропологическое измерение права

При изложении антрополого-правовых воззрений мы будем руководствоваться, прежде всего, ранее сформулированными нами положениями^[89], а также идеями, изложенными представителями российской антрополого-правовой школы.

Следует отметить, что в антропологии права нормативная система права рассматривается не как единственный, а лишь как один из необходимых элементов права и правовой реальности. Правовая реальность, на наш взгляд, может быть рассмотрена как состоящая из двух уровней – нормативного (или логико-нормативного) и антропологического, в который включается и социально-фактический. Если нормативный уровень реальности права представляет нормативную систему права (можно даже сказать, множество норм), то антрополого-правовой уровень – действующее в праве лицо (условно – «субъект права», но только не ограниченный его формально-юридическим выражением в нормативной системе права), а также другие лица и социальные факты, в отношении с которыми / по поводу которых действуют субъекты права (социальные факты при этом не ограничиваются конструкцией «юридического факта»).

Центральное место в антропологическом подходе принадлежит человеку, действующему в правовой реальности, что выражается принципом человекомерности права^[90]. Все элементы правовой реальности рассматриваются в связи с действующим человеком. В этом плане нам, конечно, более близки идеи юридической эгологии К. Коссио. Тем не менее, это не означает, что у антропологии права нет точек соприкосновения с концепцией логического позитивизма Е. В. Булыгина.

Ряд положений логического позитивизма могут использоваться в антропологическом подходе к праву. Это, прежде всего, идея о высшей норме как базовом правоустанавливающем акте (Конституции, другом программном акте конституционного плана – однако в варианте «антиметафизической» поправки Г. Кельзена 1963 г., о которой шла речь выше), положение об иерархии правовых норм, их субординации, а также и некоторые другие идеи. Они вполне совместимы с антропологическим подходом и используются как операциональные, инструментально-технические средства работы с правовой реальностью на ее нормативном уровне.

В политико-правовом плане аналитическая традиция юридического позитивизма является гарантией от неправового произвола, который может осуществляться государствами на основе неюридических (этических, идеологических, религиозных и др.) факторов. Рассмотрение нормативной системы права в антропологическом подходе поэтому предстает хотя и не как изучение сущности права, но как исследование его формально-юридического субстрата, гарантирующего правопорядок (здесь – в смысле норм и соответствующего им поведения). В этой связи представляется верным замечание М. В. Антонова и Е. Н. Лисанюк о том, что «упреки в адрес правового позитивизма в потворстве авторитаризму и антидемократическим методам правления, в апологии права с произвольным содержанием помимо всего прочего оказываются несправедливыми в том плане, что позитивистская методология служила многим ее защитникам в борьбе против внеправового произвола властей»^[91].