Приведенные позиции являются спорными. Во-первых, неясно, почему из всей системы наказаний только один его вид должен назначаться с согласия осужденного и регламентируется особо. При таком подходе нарушается одно из правил законодательной техники – единообразие при регламентации сходных отношений. Во-вторых, тогда утрачивается один из признаков уголовного наказания – его принудительный характер, что означает, что наказание назначается независимо от воли осужденного. В-третьих, говоря об уголовном законодательстве Голландии и Норвегии, следует заметить, что общественные работы в этих странах назначаются в порядке замены лишения свободы (тюремного заключения), поэтому их назначение и предполагает согласие осужденного. У нас же обязательные работы являются самостоятельным наказанием, входящим в перечень наказаний, предусмотренный ст. 44 УК, поэтому и условия его применения должны быть аналогичны другим наказаниям.

Уголовный кодекс устанавливает ограничения по применению обязательных работ. Так, в частности, в соответствии с ч. 4 ст. 49 УК они не могут быть назначены: а) лицам, признанным инвалидами первой группы; б) беременным женщинам; в) женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет; г) военнослужащим, проходящим военную службу по призыву; д) военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на воинских должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву.

Оценивая приведенное положение, некоторые исследователи пишут: «Неоспоримым достоинством Уголовного кодекса РФ 1996 г. является включение в ст. 49 перечня категорий лиц, к которым не могут применяться обязательные работы… Таким образом, закон особо выделяет категорию граждан, которым не может быть назначено наказание в виде обязательных работ по признаку трудоспособности»^[25].

Более того, ряд авторов говорят о необходимости расширения ограничений по применению обязательных работ. Так, например, Е. В. Благов считает, что в наказании, существом которого является выполнение трудовой функции, порог, связанный с пенсионным возрастом, тем более необходим.^[26] По мнению А. Э. Жалинского, впоследствии может возникнуть потребность в расширительном толковании этой нормы, поскольку военнослужащий или работник правоохранительных органов по причинам их постоянного нахождения на службе такому наказанию подвергнуты быть не могут.^[27] По мнению Н. Д. Евлоева, нецелесообразно применять наказание в виде обязательных работ не только к беременным женщинам и женщинам, имеющим детей в возрасте до трех лет, но и к женщинам, имеющим несовершеннолетних детей, т. к. воспитание подрастающего поколения – основная задача не только отдельной семьи, но и государства в целом.^[28]

Однако ни с одной из приведенных позиций согласиться не можем, напротив, включение стольких ограничений по применению обязательных работ, ряд из которых не обусловлен объективными причинами, препятствует потенциалу обязательных работ выступать в качестве альтернативы лишению свободы при совершении преступлений, характеризующихся невысокой общественной опасностью.

Не вызывает сомнений необходимость установления ограничений по применению обязательных работ к инвалидам I группы. Так, критерии, используемые при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы, определяющие основания установления групп инвалидности, определены приказом Минтруда России от 17 декабря 2015 г. № 1024н «О классификациях и критериях, используемых при осуществлении медико-социальной экспертизы граждан федеральными государственными учреждениями медико-социальной экспертизы»^[29]. В соответствии с п.10 названного приказа критерием для установления первой группы инвалидности является нарушение здоровья человека с IV степенью выраженности стойких нарушений функций организма человека (в диапазоне от 90 до 100 %), обусловленное заболеваниями, последствиями травм или дефектами (это стойкие значительно выраженные нарушения функций организма человека, обусловленные заболеваниями, последствиями травм или дефектами, в диапазоне от 90 до 100 % – п. 4 приказа).

Проанализировав положения названного приказа, можно сделать вывод, что инвалидами I группы признаются лица, лишенные способности к самообслуживанию, нуждающиеся в постоянной посторонней помощи и уходе и т. д., поэтому и применить к ним обязательные работы невозможно.

Далее в числе лиц, которым не могут быть применены обязательные работы, названы беременные женщины. Думается, что в данном случае законодатель попытался проявить акт гуманизма, проявив заботу о беременных женщинах. Однако тем самым, как справедливо отмечает Э. А. Черенков, во-первых, беременные несудимые женщины были поставлены в худшее положение, чем судимые, поскольку первые должны трудиться до наступления отпуска по беременности и родам. Во-вторых, если женщина беременна на момент вынесения приговора, то работы ей назначены быть не могут даже на ранних сроках беременности, а если женщина забеременела сразу после вынесения приговора, то она вправе обратиться в суд с ходатайством об отсрочке отбывания наказания только со дня предоставления ей отпуска по беременности и родам (ч. 3.1 ст. 26 УИК РФ – прим. автора),^[30] что по меньшей мере нелогично, т. к. фактически получается, что вынесенный приговор значительно ухудшает положение беременной женщины.

И самое главное, исключая беременную женщину из числа лиц, которым могут быть назначены обязательные работы, законодатель тем самым лишает ее возможности быть осужденной к одному из самых мягких наказаний, поскольку суд должен рассматривать вариант назначения иного наказания, где нет подобного ограничения. К числу таковых в УК относятся только штраф, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (которое практически не предусмотрено в санкциях статей Особенной части УК в качестве основного наказания), ограничение свободы, лишение свободы. Думается, что наличие такого ограничения противоречит и принципу справедливости, и принципу равенства, а также алогично. Эта коллизия может быть устранена посредством уточнения нормы – замены слов «беременным женщинам» на «беременным женщинам при предоставлении им отпуска по беременности и родам».

Все те же аргументы можно привести и в отношении следующей категории лиц, которым обязательные работы неприменимы, – женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет. Данное ограничение, видимо, связано с тем, что в трудовом законодательстве женщине до достижения ребенком возраста трех лет может быть предоставлен отпуск по уходу за ребенком. Однако стоит заметить, что в соответствии с Трудовым кодексом нахождение в отпуске по уходу за ребенком является правом, а не обязанностью женщины, предоставляется такой отпуск только по заявлению женщины, и срок нахождения в нем женщина определяет по своему усмотрению. Полагаем, что и решение о возможности назначения или неназначения обязательных работ должно приниматься по согласованию с женщиной, имеющей ребенка в возрасте до трех лет. В противном случае получается, что наличие ребенка ставит женщину в худшее положение, как и в случае беременности. С учетом изложенного, предлагаем законодателю внести соответствующие изменения в статью, регламентирующую данный вид наказания, предусмотрев возможность назначения обязательных работ женщине, имеющей детей в возрасте до трех лет, с ее согласия.

Что касается военнослужащих, то здесь ситуация также не вполне понятна. Исходя из текста ч. 4 ст. 49 УК, обязательные работы не могут быть назначены лишь определенной группе военнослужащих: а) военнослужащим, проходящим военную службу по призыву; б) военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на воинских должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву. Соответственно, получается, что иным категориям военнослужащих это наказание может быть назначено. В частности, речь идет о: а) лицах офицерского состава и прапорщиках, проходящих военную службу по контракту; б) рядовых и сержантах, поступивших на военную службу по контракту, отслуживших на момент вынесения приговора установленный законом срок службы по призыву. Обращает на себя внимание, что ни в уголовном, ни в уголовно-исполнительном законодательстве не содержится норм, особо регламентирующих специфику отбывания обязательных работ военнослужащими. В связи с чем можно сделать вывод, что при исполнении обязательных работ, назначенных военнослужащим, необходимо опираться на общие нормы УИК РФ, которые возлагают исполнение обязательных работ на уголовно-исполнительную инспекцию, входящую в структуру ФСИН России, а осужденные отбывают наказание на объектах, определяемых органами местного самоуправления.

Относительно ограничений в части применения обязательных работ военнослужащим в литературе нет единства мнений. Так, например, С. Ф. Милюков, считает необоснованным запрет на применение обязательных работ к военнослужащим, проходящим военную службу по призыву, т. к., по его мнению, режим исполнения данного наказания сочетается с особенностями несения воинской службы.^[31] На это возражает Е. В. Благов: «Во-первых, вряд ли воинская служба по призыву – это основная работа или учеба. Во-вторых, свободное от службы по призыву время – это главным образом ночь. Трудно лишь надеяться, что если соответствующий военнослужащий станет работать ночью, его служба будет именно той, ради которой он призывался в Вооруженные Силы Российской Федерации»^[32].

По мнению В. И. Хорошко, такой порядок исполнения обязательных работ (в соответствии с нормами УИК – прим. автора) назначенных приговором суда военнослужащим игнорирует объективную необходимость обеспечения исполнения наказания в виде обязательных работ без ущерба для интересов военной службы. Условия военной службы таковы, что их соблюдение несовместимо с порядком и условиями исполнения наказания в виде обязательных работ, предусмотренными УИК РФ. У военнослужащих рабочий день не нормирован. Во многих случаях продолжительность рабочего дня и регулирование его времени в течение суток определяются потребностями обеспечения постоянной боевой готовности войск (необходимостью проведения длительных полевых учений, ночных стрельб, поднятия войск по боевой тревоге, привлечения войск к выполнению боевых задач, ведения боевых действий во время войны и т. п.). Это обстоятельство не позволяет совместить прохождение военной службы с исполнением обязательных работ.^[33] При этом, она допускает совмещение исполнения обязательных работ, назначенных военнослужащему, с нормальным прохождением им военной службы при условии возложения исполнения этого наказания на военное командование, в подчинении которого находится осужденный.

Допущение законодателем возможности назначения обязательных работ военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, обусловлено тем, что при прохождении военной службы по контракту режим службы военнослужащих приближен к режиму работы иных граждан, не связанных с военной службой. Однако даже при такой приближенности правы те исследователи, которые считают, что в силу специфики военной службы совместить ее с отбыванием обязательных работ будет крайне сложно. Не согласимся и с В. И. Хорошко в том, что такую возможность можно сохранить, но при условии передачи контроля командованию воинской части, с допущением отбытия назначенного наказания непосредственно в войсковой части по месту прохождения службы либо на других военных объектах. С трудом представляем ситуацию, когда офицерский состав после отработанного времени на глазах у иных военнослужащих будет заниматься общественно полезным трудом. Думается, это может безвозвратно подорвать авторитет военнослужащего, что в итоге отразится на интересах военной службы. Следует заметить, что общение с судьями военных судов показало, что они не назначают обязательные работы военнослужащим, даже не рассматривают такую возможность именно в силу специфики военной службы, выступают против назначения обязательных работ военнослужащим. Общение с офицерским составом военнослужащих также показало, что они против назначения обязательных работ военнослужащим в целом. Наиболее целесообразным они считают применение ограничения по военной службе, даже несмотря на то, что этот вид наказания признается законодателем более строгим. Т. к. и по мнению судей, и по мнению офицерского состава, отбывание ограничения по военной службе, в отличие от обязательных работ, не оказывает влияния на качество несения военной службы.

Изучение судебной практики Северо-Кавказского окружного военного суда показало, что обязательные работы военными судами не назначаются. Так, например, в Обзоре судебной практики гарнизонных военных судов по уголовным делам и делам об административных правонарушениях за 2014 г. практика назначения уголовных наказаний военными судами округа в 2014 г. представлена следующим данными: из 1269 осужденных назначено лишение свободы и содержание в дисциплинарной воинской части условно с применением ст.73 УК РФ – 318 чел. (25,1 % от их общего числа); штраф – 521 чел. (41,1 %); лишение свободы – 226 чел. (17,8 %); ограничение по военной службе – 89 чел. (7,0 %); содержание в дисциплинарной воинской части 24 чел. (1,9 %); иные виды наказаний – 64 чел. (5,0 %).^[34]

С учетом изложенного предлагаем ограничение по применению обязательных работ распространить на всех военнослужащих.

Ч. 3 ст. 49 УК регламентирует порядок замены обязательных работ в случае злостного уклонения осужденного от их отбывания. При злостном уклонении обязательные работы заменяются принудительными работами или лишением свободы. При этом время, в течение которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока принудительных работ или лишения свободы из расчета один день принудительных работ или один день лишения свободы за восемь часов обязательных работ.

В случае злостного уклонения лица от отбывания обязательных работ, назначенных в качестве основного вида наказания, суд вправе заменить неотбытый срок наказания принудительными работами или лишением свободы на срок менее чем два месяца (соответственно из расчета один день лишения свободы или принудительных работ за восемь часов обязательных работ). Эти положения применяются судом независимо от того, предусмотрено ли наказание в виде принудительных работ или лишения свободы санкцией статьи Особенной части УК РФ, по которой было назначено наказание. При этом замена обязательных работ лишением свободы допускается и в отношении тех осужденных, которым в соответствии с ч.1 ст.56 УК не может быть назначено наказание в виде лишения свободы.^[35]

В соответствии с ч.1 ст.30 УИК злостно уклоняющимся от отбывания обязательных работ признается осужденный: а) более двух раз в течение месяца не вышедший на обязательные работы без уважительных причин; б) более двух раз в течение месяца нарушивший трудовую дисциплину; в) скрывшийся в целях уклонения от отбывания наказания.

Злостно уклоняющийся от отбывания наказания осужденный, местонахождение которого неизвестно, объявляется в розыск и может быть задержан на срок до 48 часов. Данный срок может быть продлен судом до 30 суток.

В целом, отмечают исследователи, исполнение наказания в виде обязательных работ в практической деятельности сотрудников уголовно-исполнительных инспекций особых трудностей не вызывает, поскольку указанный вид наказания отбывается на безвозмездной основе и предприятия охотно принимают на работу осужденных данной категории.^[36]

Не возникает трудностей и у судов при назначении обязательных работ. Так, проанализировав 200 приговоров, содержащих осуждение к обязательным работам, нами было установлено, что суды практически не допускают ошибок при их назначении. В единичных случаях суды не соблюдают требования ч. 4 ст. 49 и назначают обязательные работы лицам, которым они быть назначены не могут, что скорее обусловлено невнимательностью при вынесении приговоров.

Так, например, К.А. признана виновной в совершении 17 сентября 2012 г. кражи, т. е. тайного хищения чужого имущества на сумму 1 695 рублей.