Как известно, российское законодательство о хозяйственных обществах традиционно отождествляет их советы директоров и наблюдательные советы (п. 2 ст. 103 в прежней редакции ГК РФ, ст. 64−68 Закона об АО, п. 2 ст. 32 и ст. 44 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»). Между тем речь идет о двух совершенно разных коллегиальных органах с различными задачами и компетенцией. Наблюдательный совет появился в германском акционерном праве в качестве постоянно действующего (а не периодически созываемого) органа, контролирующего деятельность исполнительных органов общества (а также дающего согласие на совершение обществом определенных сделок и формирующего и изменяющего состав правления – коллегиального исполнительного органа). Здесь он состоит из представителей акционеров (а во многих случаях и из представителей наемных работников) и вместе с общим собранием относится к высшим органам акционерного общества. Его наличие позволяет говорить о трехзвенной системе управления обществом: общее собрание – наблюдательный совет – исполнительные органы.

Отечественное акционерное право изначально формировалось под определяющим влиянием американского корпоративного права, которому такой орган неизвестен: он считается здесь излишним и без необходимости связывающим инициативу совета директоров (для постоянного контроля за деятельностью корпоративного менеджмента современное американское право использует институт независимых директоров). Это положение послужило основой для компромиссного решения об объединении германского наблюдательного совета и американского совета директоров в единый коллегиальный орган российских акционерных обществ. При этом деятельность такого совета директоров акционерного общества все равно ограничивается общим руководством (п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 Закона об АО), из чего следует наличие других коллегиальных исполнительных органов общества (правления и т. п. − ср. абз. 2 п. 2 ст. 66 Закона об АО), т. е. фактически тоже трехзвенная система управления (общее собрание – совет директоров (наблюдательный совет) – исполнительные органы) при отсутствии постоянно действующего контрольного органа. Поэтому Концепцией развития гражданского законодательства РФ было предложено более четко разделить функции управления и контроля в акционерных и других хозяйственных обществах путем создания наблюдательного совета как контрольного органа при одновременном установлении запрета совмещения должностей в наблюдательном совете и в контролируемом им совете директоров (или в правлении) хозяйственного общества. Однако реализовать и этот подход в полном объеме также не удалось.

Согласно п. 4 ст. 65³ ГК РФ теперь допускается создание в корпорации наряду с исполнительными органами особого коллегиального органа управления, не называемого исполнительным органом, т. е., по сути, наблюдательного или иного совета для контроля за деятельностью исполнительных органов корпорации, а также для осуществления иных функций, возложенных на него законом или уставом корпорации. Такой орган корпорации может создаваться в случаях, прямо предусмотренных либо ГК РФ (например, в п. 3 ст. 97 в редакции Закона № 99-ФЗ), либо специальным законом (например, ст. 64 Закона об АО), либо уставом корпорации (т. е. по ее усмотрению). Вместе с тем, следуя действующему правилу абз. 2 п. 2 ст. 66 Закона об АО, законодатель в абз. 1 п. 4 ст. 65³ ГК РФ вновь допустил участие в таком коллегиальном органе (наблюдательном совете) членов контролируемых им коллегиальных исполнительных органов корпорации (хотя их число по-прежнему не может составлять более ¼и они не могут возглавлять наблюдательный совет в качестве его председателя). Очевидно, что этим все равно продолжает искажаться контрольный характер деятельности наблюдательного совета корпорации. С учетом установленной абз. 2 п. 4 ст. 65³ ГК РФ компетенции членов такого коллегиального органа управления (наблюдательного совета) можно сделать вывод о том, что она принципиально не отличается от компетенции ревизионной комиссии, а отечественный законодатель так и не усмотрел в этом органе какой-либо особой надобности.

Об основных недостатках и просчетах Закона № 99-ФЗ

В качестве одного из принципиальных недостатков гл. 4 ГК РФ в редакции Закона № 99-ФЗ следует назвать ничем не оправданное закрепление в ней подходов и конструкций, присущих американскому корпоративному праву. Этого намеренно и чрезвычайно настойчиво добивались представители Минэкономразвития России и рабочей группы по созданию МФЦ, которые и в этом вопросе, к сожалению, были во многом поддержаны иными властными органами.

В результате заново формирующееся отечественное корпоративное право изначально и существенно искажено использованием чужеродных правовых конструкций. Иначе говоря, оно повторяет историю создания современного российского акционерного права, также формировавшегося в середине 90-х годов прошлого века преимущественно под влиянием американских представлений, а в окончательном виде ставшего крайне неудачным смешением принципиально различных подходов.

Так, в ст. 66³ ГК РФ закреплено новое для нашего права деление хозяйственных обществ – основных коммерческих корпораций – на публичные и непубличные. Будучи прямым заимствованием американского опыта, в российском праве оно порождает лишь новые вопросы и проблемы. Ведь такой классификации можно подвергать только акционерные общества, имея в виду установление более жестких требований к статусу публичных АО, акции которых котируются на фондовых биржах, а участники (акционеры) нуждаются в повышенной охране от различных злоупотреблений. Но применительно к обществам с ограниченной ответственностью она теряет смысл, поскольку ООО ни при каких условиях не могут стать публичными хозяйственными обществами – им нечего котировать на биржах.

А дело в том, что отечественные экономисты, наслышанные в основном об американских корпорациях, обычно уверены в том, что и все хозяйственные общества должны быть построены так же, как англо-американские business corporation. Но последние в принципе являются разновидностями единой правовой конструкции – компании с ограниченной ответственностью на паях (company limited by shares), которая в англо-американском праве существует в двух разновидностях: публичной компании (publicly held, или public limited company, PLC) и частной компании, или закрытой корпорации (private, или closely held, private limited company, Ltd.). Принципиальное различие между ними состоит в том, что статус и деятельность публичных компаний с целью повышенной защиты интересов их участников от различных злоупотреблений жестко «зарегулированы», причем не только федеральными законами и законами отдельных штатов, но главным образом актами Федеральной комиссии по ценным бумагам и биржам (Securities and Exchange Comission, SEC), принимаемыми в форме правил (SEC Rule), тогда как статус и деятельность частных компаний формируются ими достаточно свободно, в том числе в значительной мере на основе корпоративных соглашений их участников (shareholders agreement). При этом имущество как публичных, так и частных англо-американских корпораций делится на доли (share), правовой режим которых в принципе одинаков^[51], поскольку речь идет об участии в той или иной разновидности одной и той же организационно-правовой формы корпорации (об открытых и закрытых АО в отечественной интерпретации, сложившейся именно под влиянием этого подхода).

В европейском континентальном праве акции АО и доли ООО представляют собой различные объекты гражданских прав с разным правовым режимом, что обусловлено принципиальными различиями в статусе этих корпораций, считающихся двумя разными, самостоятельными видами юридических лиц. Европейское корпоративное право всегда императивно определяет статус названных хозяйственных обществ (объединений капиталов), поскольку их участники изначально исключают свою ответственность по долгам таких корпораций. Свободное определение порядка управления корпорацией (как и отсутствие требований к минимальному уставному капиталу) считается здесь привилегией, доступной лишь участникам товариществ (объединений лиц), так как они несут неограниченную личную ответственность по общим долгам. Поэтому здесь невозможно изменение корпоративным договором участников императивно определенного законом статуса корпорации (включая компетенцию ее органов) – такой договор (кстати, известный лишь судебной практике, но не законодательству западно-европейских стран^[52]) может определять только порядок распоряжения участниками общества своими долями (акциями) и/или голосами на общем собрании.

Непониманием (или намеренным игнорированием) этих важных различий европейского и англо-американского корпоративного права объясняется как появление в нашем законодательстве закрытых акционерных обществ (полных аналогов closely held), так и распространение на общества с ограниченной ответственностью статуса непубличных хозяйственных обществ (т. е., по сути, приравнивание их к private limited company) (а также различные попытки повысить оборотоспособность долей ООО, фактически отождествляемых с акциями в смысле англо-американских share).

Важным побудительным мотивом к объявлению обществ с ограниченной ответственностью непубличными корпорациями стала также вытекающая из этого возможность установления в них (как и в непубличных акционерных обществах) упрощенного порядка внутреннего управления путем передачи на решение коллегиального органа такого общества большинства вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания, а также передачи функций коллегиального органа единоличному органу общества (п. 3 ст. 66³ ГК РФ) и широкого использования в них корпоративных договоров (ст. 67² ГК РФ), позволяющих максимально усилить диспозитивность правового регулирования их статуса.

Нужно отметить, что в ГК РФ содержание корпоративного договора объявлено строго конфиденциальным, в связи с чем оно не должно быть известным даже не участвующим в нем другим участникам корпорации, которые в лучшем случае могут быть осведомлены лишь о факте его заключения (п. 4 ст. 67² ГК РФ).

Следует также учесть, что абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК РФ теперь допускает общую возможность закрепления в уставе хозяйственного общества или в корпоративном договоре его участников почти любые отступления от провозглашенного общим принципа пропорциональности объема их правомочий их долям в уставном капитале общества. В этих случаях иной объем прав участников корпорации не исключает как их отказа от некоторых и даже большинства своих корпоративных прав, так и возложения на отдельных участников корпорации дополнительных обязанностей. Особенно явно эта возможность вытекает из новых правил о содержании корпоративных соглашений (п. 1 ст. 67² ГК РФ)^[53], причем такие ограничения или лишения правомочий могут теперь предусматриваться и договором участников хозяйственного общества с его кредиторами и даже с иными третьими лицами (п. 9 ст. 67²), и учредительным договором о создании хозяйственного общества (п. 10 ст. 67²). Это означает возможность приобретения различных (а практически – любых) корпоративных прав лицами, не являющимися членами корпорации и потому не связанными ни каким-либо общим имущественным риском, ни какими-либо корпоративными обязанностями. Заметим, что такого рода корпоративные соглашения в действительности неизвестны не только европейскому, но и англо-американскому корпоративному праву.

Прообразом этих правил стали нормы ст. б Федерального закона «О хозяйственных партнерствах», которые допускают установление в соглашении об управлении партнерством не только любых отступлений от принципа пропорциональности, но и введение любых иных прав и обязанностей (помимо предусмотренных законом), причем не только для участников партнерства, но и для любых третьих лиц, согласившихся участвовать в таком соглашении. В результате этого становится возможным, например, управление партнерством не участвующими в нем (и не вносившими никакого имущества в его складочный капитал) третьими лицами и получение ими всех прибылей от его деятельности при одновременном освобождении их от обязанности нести какие-либо убытки. Эти положения и намеревались генерализовать в новой редакции ГК РФ, сделав их общими для всех коммерческих корпораций (хозяйственных обществ). В многочисленных спорах по этому поводу удалось добиться лишь двух смягчений этого подхода: установления обязанности уведомить общество о факте заключения корпоративного договора и разрешения участвовать в нем лишь таким третьим лицам, которые имеют в этом охраняемый законом интерес (п. 4 и 9 ст. 67² ГК РФ).

Опасность и заведомая несправедливость такого рода правил для обычных участников гражданского оборота очевидны, как и то, что они отсутствуют в развитых зарубежных правопорядках (на опыт которых постоянно ссылаются при их закреплении российским правом). Однако законодатель согласился на их введение, преследуя цели улучшения инвестиционного климата, максимального содействия свободе различных форм предпринимательства, а также повышения занимаемого Российской Федерацией места в зарубежных рейтингах. Разумеется, эффективность такого подхода может показать только практика применения названных норм (которая, к счастью, остается весьма ограниченной, ибо количество зарегистрированных хозяйственных партнерств пока исчисляется единицами). Вместе с тем стоит заметить, что ничего подобного не предусматривает ни один из современных европейских гражданских кодексов, совершенствование которых никогда не определялось такого рода задачами.

На первый взгляд может вызвать недоумение содержание п. 5 ст. 52 ГК РФ в редакции Закона № 99-ФЗ, где говорится о возможности утверждения участниками корпораций «не являющихся их учредительными документами внутреннего регламента и иных внутренних документов юридического лица». Если эти документы не являются учредительными документами корпорации, зачем упоминать о них в статье, посвященной именно учредительным документам юридического лица, и каковы препятствия для принятия подобных документов в отсутствие рассматриваемого правила? Дело все же в другом.

В действительности здесь осуществлено очередное намеренное заимствование из американского корпоративного права, преследующее вполне конкретную цель. В американских предпринимательских корпорациях члены совета директоров (корпоративный менеджмент) защищаются от прямых исков кредиторов и миноритариев, доказывающих нарушение управляющими своих обязанностей добросовестного и заботливого ведения дел компании (или обязанности соблюдать лояльность по отношению к ней – duty of loyalty), ссылаясь именно на тщательное соблюдение внутренних регламентов корпорации (business judgment rule). Бремя доказывания нарушений возлагается на истцов, а содержание этих внутренних правил, обычно разрабатываемых самими директорами (или с их непосредственным участием), во многих случаях остается неизвестным другим лицам. Нетрудно догадаться о возможном значении внутренних регламентов юридического лица в российском праве, сопоставив норму о них с правилами о серьезном усилении ответственности руководителей и членов коллегиальных органов юридических лиц, предусмотренными новой редакцией п. 3 ст. 53 и ст. 53¹ ГК РФ (а также с новой ст. 65²).

В заключение стоит упомянуть и о некоторых удивительных новшествах, неожиданно появившихся в тексте Закона № 99-ФЗ уже на последних стадиях его принятия и не обсуждавшихся ни его разработчиками, ни их оппонентами, ни даже депутатами. При этом невольно вспоминаются бюрократы советского (да и досоветского) времени, которые уж если брались келейно править законопроекты, то обычно делали это высокопрофессионально и, как правило, действительно содействовали улучшению их содержания. Увы, их современные последователи поместили в текст Закона № 99-ФЗ уточнения совсем иного рода.

Так, в соответствии с новой редакцией п. 1 ст. 53 ГК РФ органы юридического лица действуют от его имени в порядке, предусмотренном п. 1 ст. 182 ГК РФ, речь в которой идет о представительстве. Из этого следует, что органы юридического лица теперь являются его представителями (по-видимому, в силу закона).

По справедливому замечанию А. Маковского, в этом тексте «невооруженным глазом видна… типичная ошибка второкурсника, не понимающего, как органы юридического лица могут действовать «от его имени» и в то же время не быть его представителями»^[54].

В абз. 1 п. 1 ст. 65¹ ГК РФ, содержащем законодательное определение понятия корпорации, закрепляется такой «новый» признак данного вида юридических лиц, как «формирование их учредителями (участниками) высшего органа» этого юридического лица. Указанный признак корпорации до сих пор оставался неизвестным традиционной теории корпоративного права (и разумеется, не был предусмотрен первоначальной редакцией этой нормы). Ведь в корпоративных организациях их учредители (участники) формируют не только высшие, но и все иные органы, а в унитарных организациях понятие высшего органа вообще отсутствует. Поэтому данный признак не может отличать корпорации от унитарных организаций (чему, собственно, и должно служить определение корпорации).

Строго говоря, органы всех юридических лиц изначально формируются именно их учредителями (которые в корпоративных организациях обычно становятся их участниками). Возможно, автор этой формулировки имел в виду, что учредители (участники) корпорации, по сути, всегда автоматически составляют (или образуют) ее высший орган (общее собрание). Но и это положение очевидно и не нуждается в специальном законодательном признании, тем более что оно прямо следует из других норм (например, п. 1 ст. 65³ или п. 2 ст. 67¹ ГК РФ).

Новый п. 4 ст. 49 ГК РФ, упоминающий теперь не только об «отдельных организационно-правовых формах», но и о различных «видах и типах» юридических лиц, способен вызвать удовлетворение разве только у тех соискателей ученых степеней и их научных руководителей, которые привыкли посвящать диссертации сугубо филологическим изысканиям (уточнению формулировок и понятий или созданию разнообразных классификаций). Но что полезного добавляют в закон такого рода формулировки и какие разумные правила поведения в них содержатся? Едва ли такие околонаучные изыски и упражнения над текстом закона способны послужить его украшению.