Как отмечает Г.К. Дмитриева, «такое соглашение может быть в виде отдельного документа, подписанного сторонами и предназначенного для одного договора или группы договоров, или оно может быть включено в какой-либо документ, носящий общий характер (например, “Общие условия экспорта”), но при условии, что в договоре есть ссылка на такой документ»^[62]. Иногда стороны международного коммерческого договора достигают соглашения, выбирая применимое к их договору право путем ссылки на документ, содержащий условие о применимом праве. К таким документам могут быть отнесены Общие условия поставок, которые были разработаны и заключены во времена существования СССР^[63]. Приведенные примеры не исчерпывают всего разнообразия заключаемых сторонами соглашений о выборе применимого права. В любом случае воля сторон международного коммерческого договора «должна быть выражена достаточно определенно»^[64].

Таким образом, автономия воли выражается вовне при помощи соглашения о выборе права. Без достижения соглашения сторон о выборе права к международному коммерческому договору такой выбор признается судом несостоявшимся, а применимое право определяется судом в силу объективных коллизионных привязок. Следовательно, необходимость заключения соглашения о выборе права может считаться своего рода ограничителем действия принципа автономии воли сторон.

Соглашение о выборе права считается достигнутым, когда стороны прямо выразили свою волю относительно выбора применимого права (expresiss verbis) либо когда такой выбор подразумевается исходя из условий международного коммерческого договора или совокупности обстоятельств дела. Таким образом, форма выбора права сторонами международного коммерческого договора может быть прямой и подразумеваемой («молчаливой»).

Вопрос о формах выбора применимого права решается в международных и национальных правовых актах, а также источниках lex mercatoria. В большинстве из них признается, что выбор права должен быть прямо выражен или определенно (недвусмысленно) вытекать из положений договора (ст. 2 Гаагской конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г., п. 1 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г., ст. 7 Межамериканской конвенции 1994 г., п. 1 ст. 3 Регламента «Рим I»). Аналогичное правило содержится в ст. 4 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Правило о прямо выраженном и подразумеваемом выборе права содержится в ст. 116 Закона о МЧП Швейцарии 1987 г.^[65].

Подобные нормы отсутствуют в Модельном гражданском кодексе СНГ (далее – Модельный ГК СНГ^[66]), однако в законодательных актах по международному частному праву (далее – МЧП) зарубежных стран ЕАЭС они встречаются (п. 2 ст. 1112 ГК Республики Казахстан^[67], п. 2 ст. 1124 ГК Республики Беларусь^[68], п. 5 ст. 1284 ГК Республики Армения^[69]). В то же время ГК Кыргызской Республики^[70] такой нормы не содержит, повторяя положения Модельного ГК СНГ.

В отечественном законодательстве по МЧП правило о возможности осуществить как прямой, так и «молчаливый» выбор права закреплено в п. 2 ст. 1210 ГК РФ. Следует при этом отметить, что в РФ еще в советское время сложилась арбитражная практика применения воли как выраженной, так и молчаливой^[71]. Данное правило уже длительное время применяется в деятельности Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ (далее – МКАС при ТПП РФ)^[72]. Аналогичным образом указанный вопрос решается в арбитражных судах^[73].

При прямо выраженном выборе права сторонами международного коммерческого договора вопрос о выборе права, как правило, не возникает. В то же время, как отмечает Р.М. Ходыкин, возможность суда выводить соглашение о выборе применимого права из условий договора либо обстоятельств дела делает неограниченной свободу судейского усмотрения^[74] и ставит вопрос о том, в каких случаях следует считать подразумеваемый выбор применимого к договору права состоявшимся.

Разъяснение указанной проблемы было предложено комментаторами Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., которые прежде всего отвергли подход, берущий начало из английского права, в соответствии с которым суды находили применимое право исходя из гипотетической воли сторон^[75]. Следовательно, суд должен был принимать во внимание не подразумеваемое, а реальное намерение сторон подчиниться тому или иному праву. В этой связи М. Джуллиано и П. Лагард привели несколько примеров, свидетельствующих о реальном выборе применимого права: использование стандартных форм, которые должны регулироваться конкретной правовой системой; предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным контрактам, содержащим прямое указание на применимое право, которое отсутствует в данном контракте; выбор конкретного суда для рассмотрения спора или конкретного места проведения арбитража; ссылки в контракте на конкретные положения отдельных правовых систем^[76]. Существуют и такие способы определения применимого права, как использование при формулировании прав и обязанностей сторон выражений и терминов, свойственных определенной национальной правовой системе^[77]. Кроме того, подразумеваемый выбор сторонами права, вытекающий из совокупности обстоятельств дела, следует, когда стороны обмениваются процессуальными документами, ссылаясь в них на нормы права одного и того же государства или источники lex mercatoria, а также при рассмотрении спора в суде ссылаются на нормы одного и того же права. Данная позиция разделяется в доктрине^[78] и находит подтверждение в судебной и арбитражной практике.

Так, в одном из свои информационных писем Президиум ВАС РФ указал, что соглашение о применимом праве считается заключенным, если стороны спорного правоотношения при обосновании своих требований и возражений (например, в исковом заявлении и в отзыве на него) ссылаются на одно и то же применимое право (п. 13)^[79]. Соответствующую в этой связи позицию занимают арбитражные суды РФ^[80].

В практике МКАС при ТПП РФ также достаточно случаев, когда указанный орган применял право той страны, на нормы которой ссылались стороны в исковом заявлении, возражении на иск, встречном иске^[81].

Как отмечает О.Ю. Малкин, в подобных случаях проявление воли сторон основывается на процессуальных нормах, устанавливающих требования к содержанию искового заявления^[82]. Действительно, ст. 125 АПК РФ^[83] предусматривает, что в исковом заявлении должны быть указаны, в частности, требования истца к ответчику со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты (подп. 4 п. 2 ст. 125 АПК РФ). А согласно п. «е» ч. 1 § 9 Регламента МКАС, утвержденного приказом ТПП от 18 октября 2005 г.^[84], в исковом заявлении должно содержаться, в частности, обоснование исковых требований с учетом применимых норм права.

Вывод о подразумеваемом выборе права делается отечественными судами и арбитражами также в тех случаях, когда истец основывает свои требования на нормах определенной правовой системы, а ответчик не представляет возражений на иск по вопросу применимого права^[85]. К аналогичным выводам приходит в своих решениях МКАС при ТПП РФ^[86].

Соглашаясь с тем, что предшествующая деловая практика сторон (заведенный порядок) по ранее заключенным международным коммерческим договорам, содержащим указание на применимое право, которое отсутствует в данном договоре, ссылка сторон на документы, содержащие условия о применимом праве, использование стандартных форм, содержащих указание на конкретную правовую систему, которой должен регулироваться международный коммерческий договор, использование при формулировании прав и обязанностей сторон международного коммерческого договора выражений и терминов, свойственных определенной правовой системе, обмен процессуальными документами и обоснование сторонами своих требований на основе одного и того же права в целом могут расцениваться как подразумеваемый выбор сторонами права, применимого к их международному коммерческому договору, в то же время представляется, что выбор сторонами договора суда или арбитража не всегда означает выбор применимого к международному коммерческому договору права.

В зарубежном и отечественном праве и доктрине на этот счет сложилось два правила. В соответствии с первым из них выбор суда необязательно означает выбор применимого к договору права. Подобное правило прямо закреплено в ст. 7 Межамериканской конвенции 1994 г., а также в ст. 4 Гаагских принципов по выбору права в международных коммерческих договорах 2015 г. Подобное правило отсутствует в отечественном законодательстве по международному частному праву, но является общепризнанным в отечественной доктрине. Как, например, пишет А.П. Сергеев, «выбор суда сам по себе не означает выбора права страны суда, хотя в ряде случаев влияет на выбор коллизионных норм, которыми будет руководствоваться суд»^[87]. Аналогичного мнения придерживаются и другие ученые^[88].

Второе правило гласит следующее: «Кто выбирает суд, тот выбирает и право». Оно означает, что выбор сторонами суда, рассматривающего спор в той или иной стране, автоматически означает выбор применимого к их договору материального права страны суда. Подобного мнения придерживается У. Магнус, который применительно к немецкой практике отмечает, что «выражение “юрисдикция города Гамбурга” означает молчаливый выбор немецкого права»^[89]. Аналогичную позицию занимает целый ряд других зарубежных ученых, таких как П. Майер, Б. Ауди, Дж. Чешир.^[90]. В Англии указанному правилу традиционно следуют не только английские суды, но и арбитражи, считая желание сторон провести арбитраж в Англии их желанием подчинить спор из международного коммерческого договора английскому праву^[91]. Правило «Кто выбирает суд, тот выбирает и право» представляет собой ограничение применения принципа автономии воли сторон, связанное с выбором суда / арбитража, предопределяющего lex contractus.

В отечественной доктрине некоторыми учеными также высказывается мнение о том, что в тех случаях, «когда стороны прямо согласовали для разрешения споров юрисдикцию государственного суда, вполне разумно предположить, что они при этом имели в виду то право, которое такой суд применяет в своей обычной практике»^[92]. Не соглашаясь с данной позицией, отметим, что в отечественной доктрине и судебной практике давно сложилось правило, в соответствии с которым выбор сторонами суда, компетентного рассматривать возникший из международного коммерческого договора спор, не означает автоматического (молчаливого) выбора подлежащего применению права. На указанное обстоятельство неоднократно обращал внимание ВАС РФ, например, в п. 5 своего Информационного письма № 29 от 16 февраля 1998 г.^[93], а также в п. 12 Информационного письма № 158 от 9 июля 2013 г.^[94].

Что касается выбора международного коммерческого арбитража, то с его местонахождением, на наш взгляд, тем более не следует связывать выбор применимого права, поскольку международный коммерческий арбитраж руководствуется теми нормами, которые он находит подходящими и которые вообще могут не быть связанными с национальным правом какого-либо государства.

Таким образом, отечественное законодательство допускает как прямо выраженный, так и подразумеваемый выбор права, что находит подтверждение в отечественной судебной и арбитражной практике. При этом в тех случаях, когда условия о выборе применимого права не позволяют определить действительную волю сторон, суды и арбитражи исходят из отсутствия соглашения сторон о применимом праве^[95].

В соответствии с законодательством по МЧП некоторых стран допускается только прямо выраженный выбор применимого к договору права (ГК Перу, ст. 24 Закона Турции о МЧП 1982 г.). Невозможность осуществить молчаливый выбор права может рассматриваться как одно из ограничений применения принципа автономии воли сторон, связанное с формой выбора применимого права. В отечественном законодательстве и законодательстве по международному частному праву многих других стран ограничение автономии воли, связанное с невозможностью осуществить молчаливый выбор права, отсутствует.

Одной из проблем применения принципа автономии воли сторон является определение момента времени, до которого стороны могут осуществить выбор применимого к международному коммерческому договору права, а также его обратная сила и возможность последующей модификации.

В законодательстве РФ, как и в законах многих других стран, устанавливается, что стороны договора могут выбирать применимое к нему право при заключении договора или в последующем (п. 1 ст. 1210 ГК РФ, п. 1 ст. 1224 ГК Республики Беларусь, п. 3 ст.1284 ГК Республики Армения, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики и т. д.).

Считается, что моментом достижения сторонами согласия о выборе права может быть как сам момент заключения договора, так и все последующие стадии развития правоотношений между сторонами: исполнение договора, возникновение спора, рассмотрение спора в судебном или третейском порядке^[96]. В любом случае выбор права, применимого к договору, должен быть осуществлен «до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора. Это объясняется хотя бы тем, что заявления сторон должны быть основаны на нормах права»^[97]. Таким образом, единственное временное ограничение выбора применимого права связано с тем, что такой выбор должен быть сделан до момента рассмотрения спора по существу, а точнее до момента совершения сторонами первых заявлений по существу спора.

В этой связи представляет интерес сформулированное Верховным судом КНР правило, приведенное в диссертации О.Ю. Малкина. В соответствии с этим правилом, «если стороны не избрали применимое право, то перед рассмотрением дела суд должен им предоставить возможность такого выбора»^[98]. В действительности подобное правило способно значительно облегчить деятельность суда или международного коммерческого арбитража и могло бы быть взято на вооружение отечественным правоприменителем.

В отечественном законодательстве по МЧП норма о возможности «позднего» выбора применимого права и обратной силе такого выбора закреплена в п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Подобная возможность используется сторонами международных коммерческих договоров, что находит отражение в практике МКАС при ТПП РФ^[99].

Как отмечает О. Ю. Малкин, «ценность “поздних” соглашений о применимом праве с точки зрения их возможности служить в качестве ориентира для действий сторон, связанных с исполнением договора, потенциально ниже, но она компенсируется освобождением правоприменительного органа от процесса поиска применимой правовой системы на основании объективной привязки»^[100]. С указанным мнением следует согласиться.

Ряд международных и национальных правовых актов в области МЧП не только решают вопрос об обратной силе выбора применимого к международному коммерческому договору права без ущерба для прав третьих лиц и его формальной действительности, но и говорят о возможности модификации ранее сделанного выбора права. Подобная норма содержится в ст. 8 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г., п. 2 ст. 7 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г., п. 2 ст. 3 Регламента «Рим I», п. 3 ст. 2 Гаагских принципов по выбору права к международным коммерческим договорам 2015 г., п. 3 ст. 116 швейцарского Закона о МЧП 1987 г., п. 3 ст. 1284 ГК Армении, п. 3 ст. 1198 ГК Кыргызской Республики.

Что касается возможности для сторон международного коммерческого договора изменить уже сделанный выбор права, то ст. 1210 ГК РФ не содержит специальных положений на этот счет, что представляется ее недостатком и в ряде случаев может служить ограничителем автономии воли сторон, связанной с невозможностью изменения ранее сделанного выбора применимого права. В то же время отечественная судебная практика^[101] и доктрина идут по пути поддержания подобной возможности для участников международных коммерческих договоров^[102].

С учетом изложенного можно заключить, что в соответствии с международными правовыми актами, зарубежным и отечественным МЧП выбор применимого к международному коммерческому договору права, как правило, не имеет временных ограничений за исключением того, что он должен быть сделан в любое время до рассмотрения спора по существу и имеет обратную силу без ущерба для прав третьих лиц и формальной действительности международного коммерческого договора. На наш взгляд, ст. 1210 ГК РФ нуждается в уточняющей норме, в соответствии с которой стороны международного коммерческого договора будут вправе модифицировать (изменить) ранее сделанный выбор применимого к нему права. Соответствующую норму предлагается также включить в международное соглашение ЕАЭС о международных коммерческих договорах.

Проблемой применения принципа автономии воли сторон в правовом регулировании международных коммерческих договоров является также определение содержания понятия «применимое право» как lex contractus^[103].