Обычаи в первобытном обществе имели определенную структуру и по своим регулятивным особенностям подразделялись на запреты (табу на инцестные браки), дозволения (разрешение охоты, собирания пищи), а также позитивные обязывания, преследовавшие цель организации необходимого поведения в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, изготовления орудий труда и т. п.^[28] Способы регулирования сочетали в себе как элементы права, так и признаки морали, разумеется, в современном понимании данных категорий. К примеру, по адатам (обычаям) кабардинцев брак между близкими родственниками, с одной стороны, «безусловно запрещался», а с другой стороны «считался позором»^[29].

Обычай не являлся в отдельности правовым, моральным, религиозным или политическим. Он был универсальным, не противостоял коллективному сознанию и выполнял все нормативные функции, необходимые для общества того периода. В общественной жизни должны были произойти фундаментальные изменения, прежде чем человек научился бы видеть в определенной норме внешние требования к своему поступку, и у него появились бы критическое отношение к единой системе норм, заинтересованность проблемами обоснования норм, выявления их отличия от образа действий, продиктованных хозяйственной целесообразностью. Для этого люди должны были разделиться по социальному признаку. Необходимость под угрозой принуждения навязать господствующую систему норм людям, несогласным с ней, могла возникнуть только в результате распада первобытного уклада, подготовленного объективными экономическими предпосылками.

Специалисты полагают, что распаду способствовали переход от присваивающей к производящей экономике, возникновение и развитие орошаемого земледелия, скотоводства и горнометаллургического производства^[30]. В результате в обществе появился регулярный прибавочный продукт. Общество стало дифференцироваться, происходило отделение «верхушки», не участвовавшей в материальном производстве, от рядовых производителей избыточного продукта, поскольку усложнение производственной деятельности и специализации труда повлекло за собой появление управленческих функций. Соплеменники стали отличаться друг от друга по социальному положению (главы семей, вожди) и по роду деятельности (земледельцы, скотоводы, ремесленники). Присвоение прибавочного продукта способствовало появлению новых форм собственности и породило необходимость становления новой регулятивной системы. А наличие сходных потребностей у людей, выполнявших определенные профессиональные или социальные функции в обществе, вызвало стремление установить определенные нормы для защиты их интересов.

Формирование правовых норм раннеклассовых обществ хорошо просматривается на материалах раннеземледельческих культур Передней и Малой Азии VII–VI тысячелетия до н. э. Поскольку вести земледелие было невозможно без астрономических знаний, создавались агрокалендари (системы исчисления времени, основанные на периодичности явлений природы, связанной с движением небесных светил), которые по дням расписывали всю жизнь каждого члена земледельческой общины. Появились способы регулирования поведения человека путем указания на то, что необходимо (должно), запрещено (нельзя), разрешено делать (можно), или когда можно поступать по своему собственному усмотрению.

По мнению ученых первичное право стало упорядочивать время, что явилось большим достижением человеческого разума, ведь время, как и пространство, является основным условием существования человечества^[31]. Примеры жесткой регламентации и соблюдения сроков проведения сельскохозяйственных работ можно встретить в более позднее время. В частности, согласно нормам обычного гражданского права осетин, исследованным М. М. Ковалевским, «… никто не смел начать покоса, пока не настанет июль месяц и все жители деревни и околодка не соберутся на праздник… атенек», на котором старики решали, начинать покос или нет. Для пахоты также существовали свои сроки. «Обработка земли плугом – ежегодно в течение 15 дней весной (газабхули), летом два срока – 40 дней (анеули) и 13 дней (угели), наконец, осенью – 17 дней (шемодгома)»^[32].

Однако более важными предпосылками возникновения права, по нашему мнению, были возникшие в позднепервобытной общине зачатки социального неравенства. Обособление отдельного человека, обретение им качества самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения свободы способствовали появлению новых нормативных начал. Дифференциация общества стимулировала возникновение групповых, этнических, классовых или индивидуальных антагонизмов. В сообществе людей, строящих свою жизнь в условиях свободы, появилась конфликтная среда, которая, по мнению немецкого философа И. Канта, наряду с ее негативными характеристиками, стала главной движущей силой саморазвития общества^[33].

Возникла потребность закрепить и сделать незыблемыми отношения, складывающиеся по поводу персонифицированной собственности, утвердить новые экономические связи, создать стабильные условия для самостоятельности и активности отдельных индивидов. Задачи такого рода были не под силу первобытным формам регуляции. Потребовался принципиально новый, более мощный и стабильный регулятор, рассчитанный на человека как разумное существо. Он должен был обладать твердостью и надежностью для обеспечения самостоятельной, разумной деятельности людей, возможности предельно точно закрепить условия поведения лиц и последствия, которые могли бы наступить при наличии тех или иных фактических обстоятельств.

Ученые обращают внимание на весьма интересный факт в процессе регулирования имущественных отношений. «В послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничья, а иногда и рыболовецкая добыча широко распределялась между всеми общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые нормы, выработанные в условиях производящего хозяйства, а в отношении второй – древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи»^[34]. Иными словами, в процессе применения норм стали учитываться различия в социальном положении общин, родов и в имущественном положении отдельных индивидов. Право многих народов защищало собственность оформляющейся элиты и было снабжено соответствующими санкциями, которые были значительно суровее санкций, существующих в праве развитого общества. Видимо не случайно название записи древнегреческого обычного права – «Законы Драконта» – стало нарицательным для обозначения свирепости правовых норм того времени.

Обращает на себя внимание и тот факт, что первоначально право было исключительно конкретным. Все элементы правовой нормы – гипотеза, диспозиция и санкция – были детализированы до крайности, что, вероятно, было связано с предметностью мышления древнего человека. Излишняя конкретизация правовых норм существовала и в системах обычного права более позднего периода. Приведем пример из собранных Ф. И. Леонтовичем адатов осетин. В ст. 123 главы VI «О долгах» содержится такая норма: «За долги взимается большой процент и всегда процент на процент следующим образом: а) за чистые деньги платится 25 % со ста в год и на следующий год процент на процент, б) за мерку хлеба платится через год 1–1/2 мерки, через два года 2 % и т. д., в) за корову через год – корова с теленком…»^[35]

При рассмотрении вопроса о генезисе обычного права появляется еще одна весьма важная проблема. Выделившееся на стадии разложения первобытного общества из единых и нераздельных социальных норм право является продуктом определенной группы людей. Но какие именно социальные группы могли устанавливать правовые нормы и обязывать своих членов их соблюдать? Здесь необходимо вспомнить, что принудительный характер осуществления норм в обществе обеспечивает власть. В первобытном обществе такой властью являлась сама община с ее коллективным мнением и авторитетом, а также родоплеменные властные (потестарные) структуры. Немалую роль в этом отношении играли главы первобытных общин (обычно старики 40–50 лет), власть которых современные ученые называют геронтократией^[36]. Конфликты разрешались советом старших мужчин племени либо собранием всех членов общины. В позднепервобытной общине становится более выраженным индивидуальное лидерство, вожди или иные предводители (например, бигмены), обладая определенным авторитетом, поддерживали сложившийся порядок и осуществляли правоохранительную деятельность. На этапе распада первобытного общества стали создаваться раннегосударственные структуры, которые сложно дифференцировать. Обычно их объединяют под общим названием политии, и подразделяют на вождества, в которых власть захватили предводители; элитархии, в которых властвовала старинная родоплеменная знать и бигменстеа, в которых к власти приходили «большие люди»^[37]. Древние политии, являясь носителями властных функций, представляли собой зачатки государственного устройства и в определенной степени способствовали утверждению правового регулятора в обществе. В одних случаях они санкционировали старые первобытные обычаи, в других – создавали новые нормы.

В связи с вышеизложенным отметим, что в юридической науке существуют различные методологические подходы к объяснению роли государства в происхождении правового регулятора, особенно в его первоначальной форме. Происхождение и становление обычного права как источника гражданского права вполне уместно рассматривать через призму различных типов правопонимания, выработанных учеными. Вообще понятие права является одним из труднейших вопросов теории познания, поскольку оно представляет собой не только общеобязательные нормы и другие юридические реалии, но и сложное социальное образование, имеющее свою особую природу и логику, «явление мирозданческого порядка – одно из начал и проявлений жизни разумных существ, людей»^[38]. В юриспруденции, как и в других науках, так или иначе изучающих право как феномен человеческого общества, нет единого взгляда на его сущность. Выдающийся ученый Л. И. Петражицкий писал: «Гениальный философ Кант смеялся над современной ему юриспруденцией, что она еще не сумела определить, что такое право. Он сам работал над решением этой проблемы и полагал, что ему удалось ее решить. После него работали над этой проблемой многие другие выдающиеся мыслители, философы и юристы, но – и теперь еще юристы ищут определение для своего понятия права»^[39]. Осмысление сущности права как особого социального института занимает значительную часть всех теоретико-правовых концепций, а различие между ними, как правило, кроется в установлении приоритета таких элементов правовой действительности, как идеи, нормы и отношения.

Мы не преследуем цель исследовать все тонкости теоретических концепций о сущности права, так как они являются предметом изучения теории права. Вместе с тем в условиях необходимости формирования осмысленной методологии в науке гражданского права мы видим своей задачей выявление влияния указанных концепций на становление и развитие учения об обычном праве как источнике гражданского права. Если в советское время юридическая теория была ориентирована на построение методологии общей теории права, которая вырастала из отраслевых наук, то сейчас пора развивать частноправовую методологию теории права. «При этом в ближайшее время следует всячески приветствовать обратный… процесс, т. е. начать культивировать трансформацию общетеоретических построений в цивидиетические доктринальные конструкции»^[40].

Для правильного понимания сущности подвергаемых анализу теорий и применяемого ими понятийного аппарата отметим, что юриспруденции известны два противоположных типа правопонимания, борьбой между которыми в известной мере пронизаны вся история и теория правовой мысли. Академик В. С. Нерсесянц обозначил их как юридический (от лат. jus – право) и легистский (от лат. lex – закон)^[41]. В своих рассуждениях мы будем следовать этой условной классификации. При краткой характеристике указанных типов правопонимания можно установить, что согласно легистскому подходу под правом понимается продукт государственной воли. Понимание сущности права сводится к принудительно-властным установлениям, к тому, что официально наделено законной силой. Для юридического подхода к правопониманию, напротив, характерно различение права и закона. Под правом понимается объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, социальное явление со своей природой и спецификой, своей сущностью и т. д.^[42] Юридический тип правопонимания не является единым, в его рамках существуют разные теории: естественно-правовая, либертарно-юридическая и др.

Сначала остановимся на естественно-правовых учениях, называемых юснатурализмом (от лат. jus naturale – естественное право) и прошедших различные этапы своего развития: античность, средневековье, «новое время», современный период. Необходимо отметить, что уже древние греки и римляне проводили различие между правом и законом, естественным правом, не зависящим от воли людей (фюсисом), и созданным людьми позитивным правом (номосом). Так, Ульпиан в первой книге «Институций» пояснял: «Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или из [предписаний] народов, или [из предписаний] цивильных. Естественное право – это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем животным… Право народов – это то, которым пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое – лишь для людей [в их отношениях] между собой» (D. 1, 1, 1)^[43]. Право народов многие римские юристы понимали как часть естественного права. Согласно естественно-правовым учениям античности позитивный закон должен был соответствовать праву и утверждать в обществе равенство, свободу, справедливость, исключая из человеческих отношений произвол и анархию. И христианская доктрина естественного права эпохи средневековья, развитая в трудах святых Августина Блаженного и Фомы Аквинского, и учение так называемой школы естественного права, зарождение и развитие которой в XVII–XVIII вв. было связано с именем знаменитого голландского философа Г. Гроция, представляли естественное право присущим человеку от рождения, независимым от произвольных определений и опирающимся на высший нравственный порядок жизни^[44]. Основной тенденцией юснатурализма было стремление к нравственной оценке права через этические начала, к осознанию которых человечество пришло в процессе своего развития. Поэтому такие воззрения называют юридико-аксиологическим (ценностным) подходом к определению сущности права.