Специалист в области права сообщает справочные, научные сведения, выражает свое мнение. По существу – оказывает помощь суду. Не случайно П. Яни отмечает, что акт доктринального толкования закона сведущим в области права лицом играет важную роль в процессе принятия решения по делу^[89].

Т. Н. Нешатаева пишет, что решение международных вопросов, реализуемых в национально-правовых процедурах, вызывает немалые проблемы: «затягивание процедуры рассмотрения вопроса, необходимость привлечения к процессу переводчиков, экспертов в иностранном праве и многие другие»^[90].

Связано это с тем обстоятельством, что обращение в процессе к национальному праву вместо подлежащего применению зарубежного права может привести к ошибочному судебному решению.

Р. Г. Мельниченко рассматривает юридическую экспертизу как разновидность казуально-доктринального толкования^[91]. Он отмечает тот факт, что в некоторых видах процесса проведение правовой экспертизы уже стало реальностью. Так, при рассмотрении Конституционным Судом РФ некоторых дел, Суд вправе рассмотреть заключения и показания экспертов в области права. Например, по делу о проверке конституционности Указов Президента Российской Федерации («О приостановлении деятельности Коммунистической партии РСФСР», «Об имуществе КПСС и Коммунистической партии РСФСР», «О деятельности КПСС и КП РСФСР») были заслушаны Б. М. Лазарев, А. В. Мицкевич, Ю. П. Еременко^[92]. Если возникает потребность у высокопрофессиональной команды юристов, среди которых большинство – это доктора и кандидаты наук^[93], в привлечении сведущих лиц, то такая потребность для мировых судей и федеральных судей районных (городских) судов становится очевидной.

Возможность производства именно экспертизы по правовым вопросам получила еще одно подтверждение в новейшем российском законодательстве. Согласно ст. 1191 ГК РФ, «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов»^[94].

И. Н. Лукьянова считает возможным как экспертизу по правовым вопросам, так и участие специалиста. Она предлагает следующий критерий, отграничивающий экспертизу по правовым вопросам от заключения специалиста по правовым вопросам: специалист не должен решать вопрос о применимости конкретной нормы права к рассматриваемому делу или о том, каким образом эта норма должна применяться в данном случае^[95].

Причем, на наш взгляд, в первой части п. 2 ст. 1197 ГК РФ речь идет о привлечении специалиста – дача разъяснения (при наличии готового знания), во второй части – о привлечении эксперта (с целью получения знания и передачи его суду).

Данным нормам в целом корреспондируют соответствующие положения АПК РФ. Согласно п. 2 ст. 12 действовавшего АПК РФ, «в целях установления существования и содержания норм иностранного права арбитражный суд может в установленном порядке обратиться за содействием и разъяснениями в компетентные органы и организации Российской Федерации и за границей либо привлечь специалистов».

Согласно п. 2 ст. 14 нового АПК РФ, «в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов».

Запрос о получении информации, направленный в компетентные органы (органы юстиции, дипломатические представительства иностранных государств), имеет значение, на наш взгляд, только в части коротких и имеющих простой и однозначный ответ вопросов права, не требующих значительных интеллектуально-волевых усилий сведущих лиц. Поэтому в этих ситуациях не всегда удается разрешить «проблему» без заключения эксперта. Решение проблемы усугубляется еще и тем, что без знания судебных актов и сложившейся в стране ситуации по применению национальных норм права сообщенные иностранные нормы права «мертвы», могут быть не чем иным, как элементами мозаики, одни из которых, возможно, подходят, другие не нужны.

Использование правовых знаний и приглашение сведущих лиц в области права в суд имеет свою историю, закреплено в ряде зарубежных стран.

Для англосаксонской адвокатской системы характерно разделение на юрисконсультов и адвокатов (барристеров). Юрисконсульты занимались и занимаются ведением торговых дел, консультированием сторон. Адвокаты или барристеры занимаются устным докладом дел в судебном процессе, а также юридической экспертизой. Причем, как отметил С. А. Халатов, такое различие уже отмечалось при описании римского, французского и германского права^[96].

В настоящее время в обязанности барристера входят: консультирование сторон; выступление в процессе (суды высокой инстанции); участие в назначении экспертиз; проведение экспертизы по вопросам права^[97].

Для барристеров характерна глубокая специализация по каким-либо узким вопросам. Поэтому нередко к ним обращаются солиситоры (юрисконсульты). Важно также заметить, что барристеры не могут вступать непосредственно в отношения с клиентами в соответствии с правилами профессиональной этики. Если встреча с клиентом и происходит, то при посредничестве и в присутствии солиситора.

Немецкий законодатель допускает назначение экспертизы в случаях отсутствия у суда достаточных знаний в области права (ст. 293 ГПК ФРГ). В этих случаях законодатель считает, что, несмотря на высокую квалификацию и компетентность судьи, тем не менее, всегда могут возникнуть вопросы, которые требуют специальных знаний в праве^[98].

Международный Суд ООН при рассмотрении переданных ему споров вправе использовать в своей практике суждения наиболее квалифицированных специалистов по международному праву^[99].

Можно сделать вывод, что потребность в глубоких знаниях в какой-либо отрасли права существовала издревле и была удовлетворена. Способы, подходы к решению данного вопроса, как мы видим, различны: это и непосредственное использование правовых знаний в процессе установления обстоятельств конкретного дела через институт экспертизы, и дуализм представительства, позволяющий вести одно дело двум юристам с учетом категории суда, рассматривающего дело, уровня подготовки и специализации.

Отметим тот факт, что если исключать правовые знания из понятия специальных знаний с этой оговоркой, то получается, что знания юристов-международников существенным образом отличаются от знаний юристов, не специализирующихся по вопросам международного права, либо утрачивается специфика исследуемой категории.

Еще одна проблема возникла в связи с широким использованием законодателем термина «правовой обычай». Советское законодательство в отличие от новейшего знало всего несколько случаев упоминания обычая^[100]. Суд в новых условиях нередко вынужден руководствоваться не только нормами права, но и обычаями. В то же время возникает теоретическая проблема: кто и каким образом в ходе процесса должен устанавливать содержание обычая? Если исходить из «классических» установок, догм процесса, то обычай должен применяться судом, как правовая норма, следовательно, установление ее существа возложено целиком на суд.

Достижимо ли это? Так, А. И. Поротиков по этому поводу пишет: «Суд не может заранее располагать сведениями об обычаях, с которыми ему придется столкнуться в деле. Ему заведомо не по силам самостоятельно искать нужную информацию о наличии состояния обычной нормы»^[101]. Несмотря на категоричность молодого ученого, проблема существует и имеет определенные процессуальные последствия. В ней проявляется двойственность обычая: наличие нормативных свойств (правило поведения), требующее установления, т. е. процессуальной деятельности, направленной на установление этих свойств (судебное доказывание). Из этого следует необходимость выбора: либо содержание обычая входит в предмет доказывания и его установление должно быть возложено на стороны, либо это является обязанностью суда^[102].

В английском процессе установление содержания обычая входит в предмет доказывания, следовательно, могут применяться общепринятые средства доказывания, в том числе и заключение эксперта (лица, обладающего знаниями в определенной отрасли права). В странах континентального права продолжает доминировать принцип «судьи знают право». Поэтому суд вынужден выяснять содержание обычной нормы самостоятельно. Практика же свидетельствует о том, что суды склонны относиться ко всякому обычному правилу поведения как к сложившейся практике сторон и не ставят этот вопрос на обсуждение. В отдельных случаях ограничиваются кодификациями, опубликованными влиятельными организациями (МТП, УНИДРУА).

Действующее законодательство в настоящее время содержит отдельные нормы, касающиеся данной проблемы с учетом возможности использования аналогий. Согласно п. 2 ст. 1191 ГК РФ, с целью установления содержания норм иностранного права, лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Законодатель закрепляет соответствующее право за сторонами с учетом расширения сферы действия принципов диспозитивности и состязательности. Однако обязанность уяснения существа содержания нормы (в том числе и обычного права) возложена законодателем на суд. В то же время применительно к уяснению содержания норм иностранного права по спорам, возникшим между субъектами (сторонами) – профессиональными участниками гражданского оборота (предпринимателями) – законодатель предоставляет суду возможность «переложить» бремя установления содержания такого рода норм на заинтересованные в разрешении спора стороны^[103].

Данное положение свидетельствует о сближении двух правовых систем и выработанных ими правил применительно к исследуемым вопросам.

На наш взгляд, несмотря на различные подходы к имеющейся проблеме, нет непреодолимых препятствий для использования правовых знаний (в качестве специальных), как сторонами (что нередко и делается официальными или неофициальными способами), так и непосредственно судом. В последнем случае требуется дополнительная регламентация возникающих правоотношений.

Рассмотрим следующий пример.

По гражданскому делу была назначена дополнительная судебно-медицинская экспертиза, на разрешение которой был поставлен ряд вопросов (дублирующих вопросы первичной экспертизы). Из «новых» (ранее не ставившихся на разрешение экспертов) вопросов был следующий: что понимают под «медицинским вмешательством»?

Для ответа на этот вопрос в состав экспертной комиссии был введен сотрудник кафедры судебной медицины с курсом медицинского права Волгоградской медицинской академии.

На основании анализа терминов в их взаимной связи и взаимозависимости было дано следующее определение: медицинское вмешательство – это прямое или опосредованное воздействие на организм человека с целью диагностики, профилактики, лечения заболеваний, а также предотвращения нежелательной беременности, осуществляемое специально подготовленным лицом (врачом, фельдшером, медицинской сестрой, целителем).

Фактически речь шла о потребности суда в уяснении словосочетания «медицинское вмешательство», используемого в ряде норм Основ законодательства об охране здоровья граждан^[104]. Привлекаемое лицо выступило в качестве лица, обладающего знаниями в области права и давшего необходимое суду толкование понятия, от уяснения смысла которого зависело разрешение дела по существу.

Определенный интерес для нас представляет Положение об аттестации работников на право самостоятельного производства судебной экспертизы в судебно-экспертных учреждениях Министерства юстиции Российской Федерации. Согласно Положению, право самостоятельного производства судебной экспертизы в СЭУ Министерства юстиции РФ присваивается работникам судебно-экспертных учреждений, имеющим высшее профессиональное образование, прошедшим подготовку по конкретной экспертной специальности в одном из СЭУ Министерства юстиции РФ и обладающим специальными познаниями, необходимыми для производства конкретных родов (видов) судебных экспертиз.

Работник должен знать: действующее законодательство по вопросам судебной экспертизы; ведомственные нормативные акты, регулирующие экспертную деятельность; теоретические основы судебной экспертизы в целом и конкретного ее рода (вида); современные методы и методики производства экспертиз по своей экспертной специальности^[105].

Для занятия отдельными видами юридической деятельности (кандидаты в судьи, адвокаты, нотариусы) требуется не только наличие профильного образования, но и наличие у претендента установленного законом стажа работы по специальности, багажа необходимых знаний (успешная сдача экзамена), а в отдельных случаях – стажировка.

Согласно пп. 4 п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», адвокат вправе «привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи»^[106]. Закон не содержит запрета на возможность привлечения адвокатом сведущего лица в какой-либо области человеческой деятельности, включая отдельные направления юридической науки. Здесь все определяется практической потребностью адвоката и интересами доверителя.

Таким образом, представляется возможным сделать вывод о том, что специальные знания являются особой разновидностью профессиональных знаний и существенным образом отличаются от обыденных. Так, согласно п. 2 ст. 12 Закона РФ «О защите прав потребителей», при рассмотрении требований потребителя о возмещении убытков, причиненных недобросовестной или недостаточно полной информацией о товаре (работе, услуге), необходимо исходить из предположения об отсутствии у потребителя специальных знаний о свойствах и характеристиках товара (работы, услуги). Законодатель, таким образом, устанавливает применительно к рассматриваемым правоотношениям презумпцию отсутствия у потребителя специальных познаний^[107]