Опорочивание адвоката как способ защиты

А теперь посмотрим с другой стороны на поиск ошибок в работе адвоката.

Одна ситуация – когда, принимая защиту по делу, видишь, что там специально, целенаправленно подставили подзащитного под признание – может, от безразличия, а может, от личной выгоды. Другая ситуация – когда первоначальный адвокат работал добросовестно, но его случайные или мнимые ошибки пытаются использовать, выставляя адвоката негодяем.

Реальная опасность в работе адвоката – могут вполне осознанно подставить под нарушение или использовать его невнимательность.

Приём: бывший подзащитный, находясь в местах лишения свободы, решает как-то сбавить себе срок. Особых правовых оснований для этого у него нет, доказательств по делу много, да и сам он полностью во всём ранее признался, причём ни о каком выбивании показаний не говорил. И вот опытные «сидельцы» подсказывают ему такой трюк – напиши кляузу на адвоката, что его фактически не было на допросе, что он подсунул какое-то неправильное соглашение (да много чего можно придумать), главное, зафиксируй хоть как-то нарушение права на защиту, и дело твоё развалится как карточный домик.

Этот план, «надёжный, как швейцарские часы», предполагает поэтапность – сначала пишется жалоба в палату, там нарушение признают и, возможно, даже особо не накажут (а может, сильно накажут и статуса лишат, но на это, в общем-то, плевать, не жалеть же какого-то адвоката, стоящего на пути к свободе). Дальше, с решением Совета адвокатской палаты на руках, пишется жалоба на приговор, и вуаля – оправдание, реабилитация и медаль мученика «За незаконный приговор».

Ну это таков план в идеале, в форме пока ещё воздушного замка. Реальность, понятно, совсем другая.

Правовое основание

Обосновать можно по-разному, в зависимости от конкретной ситуации. Главное, не просто поймать какое-то нарушение адвоката, а именно такое, которое влияет на приговор. Например, нарушение адвокатской тайны – это нарушение, но оно осуждённому ничего не даёт. А нарушение права на защиту – очень даже даёт.

Пример: адвокат был обвинён доверителем в том, что на самом деле защиту по делу осуществлял по просьбе приятелей – следователей, то есть играл на стороне обвинения. А это значит, что все процессуальные действия с этим адвокатом можно выбивать из дела – они незаконны и это нарушение права на защиту. Несмотря на то, что адвокат подписал соглашение с самим доверителем на первой же встрече после задержания, это адвокату не помогло. Задержанный – подзащитный впоследствии заявил, что он был в сильном смятении духа, адвоката не приглашал, откуда он взялся – не знает, подписал соглашение не глядя. Родственники и друзья заявителя сказали, что адвоката тоже не приглашали – а значит, откуда он взялся? Отсюда следует, что его пригласил следователь, такая логика. Адвокат лишён статуса (Решение Совета адвокатской палаты г. Москвы № 185 от 01.08.2024).

Тут стоит добавить замечание к вышеприведённому примеру – адвокат действительно до этого работал следователем в том же самом отделении, пояснить, как он там оказался сразу после задержания, не смог (какой-то незнакомец пригласил), оплаты внятной никакой по соглашению не планировалось (что уже странно). Это к тому, что Совет разбирался в деталях, а не просто так принял сторону жаловальщика. Иначе говоря, адвокат тут сам подставился.

Но всё же очень показательно то, что подписание соглашения с задержанным адвоката не спасло – довольно опасная логика, дающая возможность по любому поводу заявлять «я был обманут, подписал не глядя».

Последствия приёма

Так что же даёт в правовом остатке вся эта деятельность? А теперь мы пришли к развеиванию миража уже, казалось бы, близкого оправдания. Никакого оправдания не будет.

В самом сильном варианте срабатывания приёма будет пересмотр дела. Нарушение права на защиту – сильная вещь, но оно носит формальный характер, доказательственная база физически никуда не исчезает, кроме, разве что, признания с участием проштрафившегося адвоката. Например, гора наркотиков, обнаруженная у осуждённого в начале дела, никуда не испарится. Проведут заново все слетевшие процессуальные действия с другим адвокатом (который уже будет понимать, с каким фруктом он имеет дело), закрепят с учётом ошибки все слабые моменты, и дело вернётся на всё те же рельсы.

В слабом варианте от дела отвалятся только какие-то кусочки, то есть процессуальные действия с подставившимся адвокатом.

Пример: похожая на предыдущий пример ситуация, адвокат признан сотрудничающим со следствием. Приём вроде бы сработал – нарушение признали и палата, и суд. Но вот только толку это осуждённому не принесло. Да, из приговора исключили протокол допроса с участием адвоката, ушло признание вины. Но все остальные доказательства остались, и их хватило для того, чтобы обвинительный приговор сохранился. Никакого смягчения или пересмотра (Апелляционное определение Московского городского суда от 15.12.2022 по делу № 10–22913/2022).

В большинстве случаев приём и вовсе не срабатывает – нарушение адвоката не подтверждается, потому как жалобы пишутся совершенно надуманные, притянутые за уши.

Стоит отметить, что самим адвокатским сообществом такой кинжал в спину от бывшего доверителя признан вполне себе нормальным и законным явлением. Так, ещё в 2007 году в «Обзоре дисциплинарной практики» ННО «Адвокатская палата города Москвы» это всё называется так: «не противоречащий закону способ защиты своих прав и законных интересов, предполагавший опорочивание работы защитника».

Печально, что к такому способу могут прибегать и коллеги, пытаясь «выиграть» попавшее к ним в работу дело без учёта каких-то моральных нюансов.

Однако стоит помнить, что это палка о двух концах. Существует обязанность адвоката, принимающего поручение на ведение дела против другого адвоката, уведомить об этом Совет палаты и того самого адвоката, на которого готовится «нападение» (ч. 4 ст. 15 Кодекса профессиональной этики адвоката). То есть можно и «ответку» получить.

Как с этим бороться

Только превентивным путём – соблюдая правила адвокатской безопасности, иначе говоря, делая всё по-правильному почаще подписываем согласование позиции с подзащитным, внимательно относимся к формулировкам соглашения (мы к этим моментам будем подробнее возвращаться в некоторых местах далее).

Как замаскировать недопустимое признание вины

Признательные показания, которые получены без адвоката, – это недопустимые доказательства (п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК). Но сейчас мы эту очевидную норму мусолить не будем, а опять немного вернёмся к работе с признанием и расскажем про приёмы обвинения, с помощью которых пытаются недопустимое признание в дело пропихнуть.

Приём обвинения: как и в описанном выше приёме с получением первоначального признания, пока «клиент тёпленький», то есть ещё не успел отойти от стресса, обусловленного задержанием, он успевает признаться в своих грехах (а иногда не только в своих). Отличие от предыдущего приёма в том, что напризнаваться задержанный успевает без участия адвоката «по 51-й УПК». А чуть позже, когда приходит адвокат (любой) и наступает время зафиксировать признание на допросе, «клиент» передумывает и уже не признаётся. Значит, нужно первоначальные признания как-то в дело впихнуть, не пропадать же ему зазря. А раз протокол допроса к делу не пришьёшь, то можно замаскировать признание под другие виды доказательств.

Как это происходит

• Самый классический случай – это воспроизведение признательных показаний обвиняемого через допрос присутствующих при задержании или ином действии оперативников, сотрудников ППС, понятых. Этих граждан просто допрашивает следователь, и они с готовностью подтверждают, что вот этот задержанный гражданин очень бодро признавался, они всё слышали… и да, делал он это совершенно добровольно. То есть признание упаковывается в показания свидетелей.

Это не работает, но это одно из самых распространённых нарушений. Такие показания очень часто вылетают из приговора. Впрочем, на этом эффект от признания их недопустимыми обычно и заканчивается – текст приговора чуть меняют, а суть приговора и размер наказания никак не изменяются.

Примеров такого нарушения огромное количество, и нет смысла приводить какой-то конкретный – они примерно одинаковы. Реквизиты определения Конституционного Суда, поясняющего, почему так делать нельзя, смотрим в сноске^[4].

Напомним суть: если оперативник говорит «задержанный при нас сказал, что признаёт вину», то так нельзя – недопустимое доказательство. Если оперативник говорит «задержанный показал что-то на месте, пояснил свои действия», то так можно. Воспроизводить признательные показания нельзя, а рассказывать, как объективно какое-то действие происходило, можно («пошёл туда, встал там, указал рукой на то-то»).

• Другой случай, но тоже очень простой – признания прячут в протокол обыска, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Да в любой протокол следственного действия, во время которого обвиняемый что-то говорит, а значит, его реплики заносятся в протокол.

Такой финт рассчитан на совсем уж ленивого адвоката – ведь признание есть признание, в каком бы протоколе оно ни пряталось. Поэтому используется это признание в основном как способ психологического давления («Ну что ж ты, мил человек, сдал назад, слово не воробей, мы всё записали»).

• А теперь более хитрый случай – маскировка признаний под результаты оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).

Очевидно, что оформить признания через протокол получения объяснений нельзя – такое доказательство сразу вылетает (нет адвоката, да и вообще это не следственное действие).

Прячем глубже – получаем те же объяснения, но ставим камеру и снимаем всё это дело. Запись осматриваем, делаем текстовую распечатку, называем это результатом ОРМ «опрос» и передаём следователю. Таким образом недопустимые признания превращаются в допустимые результаты ОРМ, надлежащим образом переданные в уголовное дело (ст. 89 УПК и ст. 11 Закона «Об ОРД»). Ловко, да?

Но это ещё не всё. Назначаем лингвистическую экспертизу видеозаписи, эксперт в заключении подтверждает, что человек на видео говорит то, что нужно (тут вариативно – признаёт вину, говорит про наркотики и прочее), и, главное, никто его к тому не принуждает, следов физического и психического воздействия на говорящего эксперт не видит. В результате получаем ещё одно отличное доказательство – заключение судебной экспертизы.

Как мы видим, так из дурного семени вырастает вроде бы вполне себе годное племя (то есть допустимые доказательства).

Пример: всё вышеуказанное произошло в одном деле – и признания, и видеозапись, и экспертиза. Но в итоге не сработало – все эти доказательства, выросшие из недопустимого признания, исключены из дела (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 19.07.2022 № 77–3495/2022).

• И ещё один приём, но уже более действенный (при умелой игре, конечно). Суть приёма – даём в трясущиеся руки свежего задержанного правильно оформленный бланк явки с повинной. Подписал? Ну всё, признание зафиксировано.

По общему правилу, участие адвоката при даче явки с повинной не нужно – не обязателен он. Но вот заявителю право на адвоката нужно разъяснить отдельно, как и ст. 51 Конституции и право на обжалование всех проводимых с ним действий и мероприятий. Этого требует п. 10 Постановления Пленума ВС РФ № 55 «О судебном приговоре».

А как разъяснить? Да просто нужные строчки в бланке должны быть – подписал бланк, ну, значит, всё тебе и разъяснили.