8. Пробелы в праве

Иногда субъект правоприменения сталкивается с такой ситуацией, когда общественное отношение, в котором он участвует, не урегулировано правом. В этом случае говорят о пробеле в праве.

Пробел в праве – отсутствие, в том числе частичное, правовых норм, требуемых для обеспечения нормального функционирования общественных отношений.

В. В. Лазарев пишет: «В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном – как упущение, недостаток. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток – как несовершенство, изъян, погрешность или неполное количество чего-либо. Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением. Пробел в прямом смысле является необходимым качеством предмета, при утрате которого он перестает быть тем, что он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, мы признаем тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть, необходимым его компонентом»^[53].

Пробелы в праве могут быть действительными либо мнимыми. Действительный пробел имеет место тогда, когда общественное отношение по своей сути предполагает урегулированность правом, но такая регуляция отсутствует. Мнимый пробел имеет место тогда, когда какое-либо общественное отношение не урегулировано и не должно быть по своей сути урегулировано правом. Например, если какой-либо псевдоученый заявит о пробеле в праве и необходимости урегулирования юридическими нормами обязанность человека дышать атмосферным воздухом, налицо будет мнимый пробел в праве, так как данный физиологический процесс не может быть урегулирован правом.

9. Преодоление и устранение пробелов в российском праве

Пробел в праве может быть устранен двумя способами: восполнен (устранен) либо преодолен. При восполнении пробела нормотворческий орган создает отсутствующую норму права. Преодоление пробела предполагает решение юридического дела на основании действующего права путем применения аналогии. Возможна аналогия права и аналогия закона. При применении аналогии закона юридическое дело решается путем применения закона, регулирующего наиболее близкие сходные, аналогичные общественные отношения. Так, согласно ч. 1 ст. 7 Жилищного кодекса РФ в случаях, если жилищные отношения не урегулированы жилищным законодательством или соглашением участников таких отношений, и при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения, к ним, если это не противоречит их существу, применяется жилищное законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В том случае, когда такой закон отсутствует, правоприменитель использует аналогию права, то есть выводит нормативное предписание из общего смысла, целей и принципов действующего права. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 7 Жилищного кодекса РФ при невозможности использования аналогии закона права и обязанности участников жилищных отношений определяются исходя из общих начал и смысла жилищного законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости.

10. Коллизии в российском праве: понятие и виды

Юридической коллизией называется столкновение различных предписаний права между собой.

В юридической материи могут возникать коллизии между отдельными нормами права, а также между нормативными правовыми актами.

Наличие юридических коллизий обусловлено рядом объективных и субъективных причин. К числу объективных причин относятся противоречивость и динамизм регулируемых правом общественных отношений, что ведет к динамизму законодательства. К числу субъективных причин относятся низкий уровень правовой культуры, недостаточное качество принимаемых нормативных правовых актов, пробелы в праве, изъяны нормотворческого процесса, низкий уровень систематизации нормативного материала, бюрократизм и волюнтаризм.

Виды коллизий:

– между нормами права:

• темпоральные (несовпадение времени действия);

• пространственные (несовпадение территориальных границ действия норм);

• иерархические (противоречие норм различной юридической силы);

• содержательные (между общими и специальными нормами);

– между нормативными правовыми актами;

– споры о компетенции;

– правореализационные противоречия (возникают в процессе реализации одного и того же требования права);

– между актами толкования;

– между юридическими процедурами;

– между национальной и международной правовыми системами.

11. Преодоление и устранение коллизий в российском праве

Наукой и практикой разработаны способы устранения юридических коллизий, среди которых основными являются следующие:

– замена коллизионных нормативных правовых актов на новые;

– отмена одного из коллизионных нормативных правовых актов;

– изменение либо дополнение коллизионных нормативных правовых актов;

– приостановление действия коллизионных нормативных правовых актов;

– разработка и применение коллизионных норм и принципов;

– судебное урегулирование;

– судебное толкование;

– согласительно-примирительные процедуры;

– оптимизация правопонимания.

Основы разрешения правовых коллизий закрепляются в законодательстве. В частности, такой механизм закреплен в ст. 76 Конституции РФ. Преодолеваются коллизии при помощи трех основных правил:

– «lex posterior derogat legi priori» («последующий закон отменяет предыдущий»);

– «lex specialis derogat generali» («специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон»);

– «lex superior derogate legi inferior» («закон высшей юридической силы отменяет действие акта низшей юридической силы»).

12. Природа и назначение судебной власти в современном государстве

Властью называется возможность понуждения человека к определенному поведению вне зависимости от его воли.

Государственной властью называется форма общественной власти, которая опирается на специальный аппарат принуждения и распространяется на все население страны.

Базой для построения современного правового государства является реализация принципа разделения властей.

Разделение властей – не однопорядковый феномен. Разделение властей предполагает два направления государственно-волевой деятельности:

1) Разделение властей по вертикали;

2) Разделение властей по горизонтали.

По вертикали государственная власть делится на федеральную и региональную. Разделение властей по горизонтали, в свою очередь, существует в трех аспектах:

а) функциональном;

б) институциональном;

в) персональном.

Функциональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению друг от друга функции нормотворчества, принятия административно-управленческих решений и осуществления государственного принуждения. При этом функция нормотворчества составляет содержание законодательной ветви власти, функция принятия административно-управленческих решений – исполнительной, а функция осуществления государственного принуждения – судебной.

Институциональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, в котором подлежат отделению между собой государственные учреждения, специализированные для отправления одного из видов власти. При этом законодательная власть относится к компетенции законодательных органов власти, исполнительная – исполнительных, а отправление правосудия – судебных.

Персональное разделение властей – один из аспектов разделения государственной власти по горизонтали, предполагающий, что функции нескольких ветвей власти не могут исполняться одновременно одним и тем же должностным лицом. Современное российское законодательство, например, предписывает, что мировой судья одного судебного участка может совмещать занимаемую должность с должностью мирового судьи другого судебного участка, но не может совмещать ее с выборной должностью в представительном органе власти любого уровня. В последнем случае одно и то же должностное лицо совместило бы в одной персоне исполнение функций судебной и законодательной ветвей власти, что противоречило бы конституционному принципу разделения властей.

В полномочия законодательной власти входит разработка и принятие высших нормативных правовых актов национальной правовой системы: законов.

Исполняет законы исполнительная власть. Конечно, законы исполняют и граждане, и представитель иных ветвей власти, но исполнение законов является основным видом деятельности именно исполнительной власти.

В случае возникновения правовых конфликтов в дело вступает судебная власть, выступающая независимым арбитром в спорах.

Концепция разделения властей признана руководящей для организации Российского государства следующими нормативными правовыми актами:

– Конституция РФ;

– Федеральный конституционный закон РФ «О Правительстве Российской Федерации» от 17.12.1997 № 2-ФКЗ;

– Федеральный конституционный закон РФ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21.07.1994 № 1-ФКЗ;

– Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996 № 1-ФКЗ.

Судебная власть – это самостоятельная ветвь государственной власти, осуществляемая судами посредством судопроизводства.

Судебная власть характеризуется следующими признаками:

– это вид государственной власти. Применительно к России это выражается в том, что суды относятся только к федеральному и региональному уровням публичной власти. В связи с тем что муниципальная власть не признается государственной и отделена от государства по вертикали, в Российской Федерации не могут создаваться муниципальные суды;

– осуществляется только специальными органами – судами; согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» судебная власть осуществляется только судами в лице судей и привлекаемых в установленном законом порядке к осуществлению правосудия присяжных, народных и арбитражных заседателей. Согласно ч. 1 ст. 4 того же закона правосудие осуществляется только судами, учрежденными в соответствии с Конституцией РФ и этим ФКЗ. Создание чрезвычайных судов и судов, не предусмотренных ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», не допускается. В соответствии с ч. 2 той же статьи в России действуют федеральные суды, конституционные (уставные) суды и мировые судьи субъектов РФ, составляющие судебную систему страны;

– исключительность судебной власти, суть которой заключается в том, что никакие иные органы, кроме судов, не могут обладать судебной компетенцией. Так, если, к примеру, федеральная государственная исполнительная власть в некотором объеме может быть делегирована на уровень субъекта Федерации, то судебная власть не может быть делегирована судом какому-либо иному органу. Согласно ч. 1 ст. 1 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» никакие другие органы и лица (кроме судов) не вправе принимать на себя осуществление правосудия;

– единство. Этот признак имеет два самостоятельных аспекта. Во-первых, сила решения любого из судов распространяется на всю территорию государства и не ограничивается территориальной подведомственностью того суда, которым принят судебный акт. Во-вторых, един статус судьи как носителя судебной власти. При этом един статус судей Конституционного Суда, судов общей юрисдикции всех уровней, арбитражных судов, конституционных (уставных) судов субъектов РФ и мировых судей. Единство судебной власти достигается путем обеспечения единства функционирующей в государстве судебной системы. Согласно ст. 3 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» единство судебной системы обеспечивается путем:

• установления судебной системы России Конституцией и ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»;

• соблюдения всеми федеральными судами и мировыми судьями установленных федеральными законами правил судопроизводства;

• применения всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров, а также конституций (уставов) и других законов субъектов РФ;

• признания обязательности исполнения на всей территории РФ судебных постановлений, вступивших в законную силу;

• законодательного закрепления единства статуса судей;

• финансирования федеральных судов и мировых судей из федерального бюджета.

– независимость. Это выражается в том, что судьи в своей деятельности не подчинены никому и должны руководствоваться только законом. Согласно ч. 2 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» судьи, присяжные и арбитражные заседатели, участвующие в осуществлении правосудия, независимы и подчиняются только Конституции РФ и закону. Гарантии их независимости устанавливаются Конституцией РФ и федеральными законами;

– самостоятельность. Выражается в том, что для вступления в силу судебные акты не требуют утверждения или санкционирования представителем другой ветви власти. Согласно ч. 1 ст. 5 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» суды осуществляют судебную власть самостоятельно;

– обособленность