Положение о порядке эмиссии предоплаченного финансового продукта включало в себя: проспект эмиссии предоплаченного финансового продукта; правила осуществления расчетов по операциям с применением предоплаченного финансового продукта, связанным с приобретением, отчуждением и хранением заключенной в предоплаченном финансовом продукте стоимости; проекты договоров между участниками расчетов по операциям с использованием предоплаченного финансового продукта.

В период действия Указания № 277-У соответствующее регистрационное свидетельство было выдано только одному эмитенту электронных денег – Банку «Таврический» (на тот период это была единственная кредитная организация в России, реализующая схему с применением электронных денег для расчетов в сети Интернет).

Установленный Указанием № 277-У порядок не являлся лицензионным, поскольку не предполагал права Банка России отзывать выданное регистрационное свидетельство. Данный порядок был направлен, скорее, на предоставление Банку России информации о будущем эмитенте, его технологиях и договорной модели. С принятием Положения Банка России от 24 декабря 2004 г. № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» (далее – Положение 266-П) Указание № 277-У было отменено.

В контексте Положения 266-П преемником термина «предоплаченный финансовый продукт» является термин «банковская предоплаченная карта», включающий в себя признаки электронных денег, включая возможность осуществления операций между держателями. Банковские предоплаченные карты получили относительно невысокое распространение по сравнению с традиционными расчетными и кредитными картами (по состоянию на начало 2008 г. 450 тыс. карт, 18 кредитных организаций – эмитентов).

Вместе с тем, используя возможности гражданского законодательства, небанковскими операторами был реализован целый ряд схем расчетов, аналогичных или сходных с электронными деньгами, на основе технологий использования специального защищенного клиентского программного обеспечения (электронный кошелек компьютера, приложения мобильного телефона) и доступа к центральному серверу системы, т. е. все схемы расчетов основаны на централизованной, аудируемой эмитентом модели. При этом эмитентом дополнительно могут выпускаться предоплаченные карты в качестве средства «ввода» денежных средств.

Предлагаемые небанковскими операторами платежные услуги быстро получили распространение среди физических лиц, составив конкуренцию услугам кредитных организаций. В отличие от банковского обслуживания посредством сети Интернет и мобильных телефонов, предоставляемые небанковскими операторами платежные услуги более привлекательны для физических лиц в силу возможности онлайновой регистрации пользователя в системе, быстроты операций, низких издержек, а также возможности совершения микроплатежей.

В общем случае реализация указанных проектов базируется на платежной схеме, при которой коммерческая организация (включая оператора мобильной связи) предоставляет возможность физическим лицам с использованием электронных средств передавать распоряжения о платежах в пользу третьих лиц. Данные платежи проводятся с банковского счета коммерческой организации за счет денежных средств физических лиц, предварительно переведенных на счета этих организаций. При этом возникающие денежные требования физических лиц учитываются коммерческой организацией с использованием информационных систем.

Используемые клиентами платежные инструменты правомерно считать электронными средствами платежа. Данный термин закреплен законодательно в п. 3 ст. 847 ГК РФ, который определяет, что договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицам. Приведенное определение не совсем точно, поскольку приравнивает электронное средство платежа к документу, хотя в действительности оно вне зависимости от известного в настоящее время способа технической реализации порождает обмен электронными сообщениями с платежной информацией с эмитентом. Тем не менее одна из основных функций электронного средства платежа в п. 3 ст. 847 ГК РФ отражена правильно – установление стороны по договору и удостоверение ее прав. Второй же функцией является дистанционное составление и передача эмитенту платежных распоряжений, исполнение которых осуществляется за счет денежного покрытия у эмитента.

При определении возможных подходов к деятельности операторов электронных средств платежа (далее – ОЭСП) следует учитывать следующие факторы:

1) реализованные в российской практике схемы расчетов с использованием электронных денег близки по своим функциональным характеристикам к банковским операциям перевода денежных средств без открытия банковского счета по поручению физических лиц без открытия им банковских счетов (п. 9 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности»^[9]. Вместе с тем возможность использования электронных средств платежа в рамках данных банковских операций не предусмотрена. При реализации законодательной модели, при которой будет признано, что в основе всех схем расчетов электронными деньгами (независимо от применяемой технологии, видов коммуникаций и т. п.) лежит сходная модель, т. е. денежный перевод физических лиц без открытия им банковских счетов в оплату услуг (товаров, работ) третьих лиц, данный подход будет означать исключительное право кредитных организаций осуществлять операции с электронными деньгами. В условиях недостаточно развитой банковской инфраструктуры (ее региональной составляющей), отсутствия у банков соответствующих технологий по обслуживанию массовых розничных платежей в том сегменте, где сумма платежа не превышает 30 – 50 рублей, продажа контента (мелодии, картинки и т. п.) и иных информационных услуг, оказываемых операторами сотовой связи, приведет к прекращению их обслуживания. Учитывая, что, по оценкам экспертов, сумма указанных платежей составляет 2 млрд долл. США в год и с каждым годом увеличивается, а также сумму инвестиций в такие технологии, последствием данной модели регулирования может явиться существенное снижение регулируемого инновационного сектора розничных платежей с его замещением нерегулируемыми схемами, в том числе оффшорными, учитывая глобальную коммуникационную доступность;

2) действующие ОЭСП используют как банковские, так и агентские каналы «ввода» денежных средств. С принятием в 2006 г. ст. 13.1 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» коммерческие организации, не являющиеся кредитными организациями, получили право осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, банковские операции по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электрической связи, жилое помещение и коммунальные услуги при условии заключения соответствующего договора с кредитной организацией. Вместе с тем существующая модель отношений между ОЭСП и платежными агентами урегулирована не была и остается в зоне правового риска. Обоснование модели в рамках общих норм Гражданского кодекса об агентских соглашениях позволяет только снизить степень данного риска, но не вероятность судебной переквалификации деятельности платежных агентов и ОЭСП в банковскую деятельность, учитывая сущностное сходство с переводами без открытия счета.

Основной недостаток существующего регулирования (признаваемый основными участниками рынка приема платежей) заключается не в требовании заключения договора между коммерческой организацией и кредитной организацией, а в отсутствии законодательной возможности осуществлять свою деятельность в рамках сложившейся рыночной практики, при которой важно сохранение «сетевого» характера договорных отношений, что обеспечивает гибкость системы приема платежей и доступность ее услуг, а не исключение из схемы банка, поскольку окончательный расчет с поставщиками услуг осуществляется кредитной организацией путем безналичных расчетов по банковским счетам оператора системы и поставщика услуг.

В качестве рекомендаций для построения перспективной модели регулирования можно предложить следующий подход.

1. Необходимо комплексное законодательное закрепление правового статуса ОЭСП, платежных агентов и оператора агентской схемы (оператора приема платежей), а также кредитных организаций, оказывающих инфраструктурные расчетные услуги и гарантирующих окончательность расчета с получателями средств.

Четкое выделение на законодательном уровне (в рамках единого специального законодательного акта) функций каждого из субъектов, которые в рамках существующей модели договорных отношений регулируются взаимно не согласованными нормами гражданского законодательства (отношения между платежными агентами, оператором приема платежей и поставщиками товаров, работ, услуг) и банковского законодательства (отношения между оператором приема платежей и кредитными организациями по переводу денежных средств в пользу поставщиков), позволит создать целостную правовую среду для деятельности всех операторов платежных услуг.

2. В отношении ОЭСП возникает вопрос об объеме предъявляемых требований. В этой части заслуживает внимания имеющийся международный опыт, опыт ЕС, выраженный в Директиве 2000/46/ЕС Европейского парламента и Совета от 18 сентября 2000 г. о занятии, осуществлении и надзоре за предпринимательской деятельностью учреждений в сфере электронных денег, Директиве 2007/64/ЕС Европейского парламента и Совета от 13 ноября 2007 г. о платежных услугах на внутреннем рынке.

Возможный набор требований может включать в себя:

• лицензирование деятельности ОЭСП как разновидности деятельности по оказанию платежных услуг, которая не является исключительной банковской деятельностью, но регулируемой и поднадзорной. Пруденциальные требования должны быть объективно мягче банковских, но учитывать основные риски деятельности ОЭСП (риск ликвидности и операционный риск);

• ограничения размещения средств покрытия, а также их обособление на отдельном банковском счете с целевым режимом использования;

• обязанность предоставления информации клиентам, касающейся своего правового статуса и предоставляемых платежных услуг. Информация о правовом статусе ОЭСП должна включать наименование и место нахождения; государственный регистрационный номер и номер лицензии, используемые контактные средства связи. Информация о предоставляемых платежных услугах должна включать условия договора о предоставлении платежных услуг с использованием электронных средств платежа, включая их виды, порядок использования, риски и ответственность;

• обязанность предоставления клиентам консультаций и рекомендаций по использованию электронных средств платежа, направленных на минимизацию рисков, включая риск мошенничества, предупреждение ошибок со стороны клиентов;

• обязанность предоставления клиенту всей необходимой информации о порядке его уведомления, порядке действий клиента в случаях утраты или несанкционированного использования электронного средства платежа и ответственности пользователя при несоблюдении данных требований;

• обязанность обеспечить наличие процедур рассмотрения претензий и технического содействия клиентам в представлении доказательств, касающихся проведенных операций с использованием электронных средств платежа.

3. В отношении ОЭСП необходимо разработать комплексную систему мер в сфере предупреждения и противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма (далее – ПОД/ФТ), в том числе с учетом последних результатов анализа FATF (доклад «О новых платежных методах», октябрь 2006 г.). Проблемы применения ПОД/ФТ к схемам электронных денег имеют более общий характер, поскольку действующий Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»^[10] в части идентификации клиентов и контроля их операций не ориентирован на дистанционные финансовые услуги. Действующий подход (применительно к дистанционным банковским услугам) выражен пока на нормативном уровне:

• в Указании оперативного характера Банка России от 24 декабря 2003 г. № 179-Т «Об усилении контроля за операциями по переводу денежных средств без открытия счетов и за операциями с использованием предоплаченных финансовых продуктов», в котором кредитным организациям, осуществляющим операции с предоплаченными финансовыми продуктами, предписано усилить контроль за указанными операциями, обратив особое внимание на операции по регулярному переводу денежных средств физическими лицами без открытия банковского счета в случаях, когда сумма таких операций по отдельности не превышает сумму, эквивалентную 600000 рублей;

• в Указании оперативного характера Банка России от 30 августа 2006 г. № 115-Т «Об исполнении Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» в части идентификации клиентов, обслуживаемых с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания (включая интернет-банкинг)», в соответствии с которым кредитным организациям следует идентифицировать не только лицо, заключающее договор банковского счета (банковского вклада), но также и лиц, которым предоставляются либо будут предоставлены полномочия по распоряжению банковским счетом (банковским вкладом), включая полномочия по распоряжению банковским счетом (банковским вкладом) с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания (включая интернет-банкинг). Невыполнение требования об идентификации лиц, которым предоставляются полномочия по распоряжению банковским счетом (банковским вкладом) с использованием технологий дистанционного банковского обслуживания (включая интернет-банкинг), рассматривается Банком России как нарушение Федерального закона «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и Положения Банка России № 262-П^[11];

• Указании оперативного характера Банка России от 27 апреля 2007 г. № 60-Т «Об особенностях обслуживания кредитными организациями клиентов с использованием технологии дистанционного доступа к банковскому счету клиента (включая интернет-банкинг)», в соответствии с которым кредитным организациям рекомендуется после предварительного предупреждения отказывать клиентам в приеме от них распоряжений на проведение операции по банковскому счету (вкладу), подписанных аналогом собственноручной подписи, в случае выявления сомнительных операций клиентов. При этом кредитным организациям рекомендуется принимать от таких клиентов только надлежащим образом оформленные расчетные документы на бумажном носителе.

Представляется, что Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» должен более гибко учитывать специфику электронных средств платежа за счет признания электронных методов идентификации, в том числе с привлечением третьих доверенных сторон под ответственность ОЭСП, установления различных суммарных лимитов, в зависимости от суммы операции (например, микроплатежи, суммарные платежи, крупные платежи) и ее участников (физические лица между собой, физические лица и юридические лица, физические лица и кредитные организации), а также электронного мониторинга операций самими ОЭСП^[12].