Представляется, что указание на то, что проект государственно-частного или муниципально-частного партнерства является инвестиционным обязательно должно присутствовать в определении последнего.

П.3 комментируемой статьи содержит определение соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, которыми признаются гражданско-правовые договоры между публичным и частным партнером, заключенные на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, которые установлены комментируемым Законом. Как отмечается в научной литературе, обращает на себя внимание неопределенность предмета соглашения, который придется устанавливать через обязанности сторон^[22].

В приведенном определении указывается на среднесрочный или долгосрочный характер проекта государственно-частного партнерства, называются его стороны, содержится отсылка к комментируемому Закону в части определения условий соглашения, а также установление его правовой природы в качестве гражданско-правовой. В целом понимая цель законодателя, который хотел подчеркнуть частноправовые элементы государственно-частного партнерства, нельзя не отметить, что в соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве нетрудно усмотреть и публично-правовые элементы, поэтому указание на его гражданско-правовую природу, с нашей точки зрения, является в корне неверным.

В п.4 комментируемой статьи раскрываются характеристики стороны соглашения о государственно-частном партнерстве – публичного партнера. Указывается, что публичным партнером может быть государство в лице органов федеральной или региональной власти или органов местного самоуправления, которые могут выступать на стороне публичного партнера, как по отдельности, так и сообща. При этом

– от имени Российской Федерации выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;

– от имени субъекта Российской Федерации выступает высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный им орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации;

– от имени муниципального образования выступает глава муниципального образования или иной уполномоченный орган местного самоуправления в соответствии с уставом муниципального образования.

Отсутствие упоминания муниципалитетов в числе возможных участников государственно-частного партнерства в федеральном законодательстве (Закон о концессионных соглашениях) в научной литературе рассматривалось как фактор, препятствующий развитию данного института^[23], но с принятием комментируемого Закона данная проблема была решена. Стоит также отметить, что в ряде регионов вопросы муниципально-частного партнерства еще до принятия комментируемого Закона регулировались на уровне региональных законов (например, в Якутии, Ставропольском крае, Воронежской области)^[24].

Представляется, что необходимо расширить перечень тех лиц, которые вправе выступать в соглашении на стороне публичного партнера. В частности, к таким лицам должны относиться государственные корпорации и государственная компания, юридические лица с государственным участием и без такового на основании делегированных им государством полномочий. Отметим, что такой расширенный перечень представителей со стороны государства предусмотрен в отношении концедента в соответствии с Законом о концессионных соглашениях. В соответствии с комментируемым Законом лишь отдельные полномочия, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации, могут быть переданы публичным организациям (подробнее об этом см. комментарий к ч.4 ст.5 настоящего Закона).

В п.5 комментируемой статьи приведено определение частного партнера, которым является российское юридическое лицо, заключившее в соответствии с комментируемым Законом соглашение с публичным партнером. Частный партнер должен быть субъектом частного предпринимательства в любой организационно-правовой форме, зарегистрированным на территории Российской Федерации. Если потенциальный субъект более чем на 50 % принадлежит государству или находится под его контролем, он уже не может претендовать на статус частного партнера в проектах государственно-частного партнерства (подробнее об этом см. комментарий к ч.2, 3 ст.5 настоящего Закона).

Интересно обратить внимание на то, что согласно Закону о концессионных соглашениях, на стороне концессионера может выступать индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. В соответствии с Законом о соглашениях о разделе продукции инвесторами могут быть юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц. А согласно комментируемому Закону, частным партнером может быть только российское юридическое лицо. А. Родин считает, что для ограничения участия в соглашениях о государственно-частном партнерстве физических лиц просто невозможно обнаружить каких-либо весомых политико-правовых причин и посягательств на публичный (общественный) интерес^[25]. Однако с такой позицией сложно согласиться. Принимая во внимание высокую общественную значимость имущества, которое по соглашению государственно-частного партнерства может быть передано в частную собственность, такое ограничение не представляется излишним.

Ограничение по субъектному составу накладывается не только на правовую форму частного партнера, но и на его национальность. По Закону о концессионных соглашениях концессионером может выступать как российское, так и иностранное юридическое лицо, как и по Закону о соглашениях о разделе продукции. Более того, соглашения о разделе продукции в целом ориентированы на иностранного инвестора^[26]. Комментируемый Закон указывает, что только российское юридическое лицо может быть частным партнером. Представляется, что факт регистрации на территории Российской Федерации необходим в связи с тем, что по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве возможно предусмотреть передачу государственного имущества, имеющего важное значение для общества или государства, в частную собственность, тогда как в концессионном соглашении и соглашении о разделе продукции право собственности сохраняется за государством. Неудивительно, что при возможности передачи значимых объектов из публичной собственности в частную законодатель выбирает именно юридическое лицо, зарегистрированное на территории Российской Федерации, в качестве единственно возможного варианта частного партнера.

П.6 комментируемой статьи вводит в комментируемый Закон нового для инвестиционных законов субъекта инвестиционных отношений – финансирующее лицо. Финансирующее лицо представляет собой юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических лиц, предоставляющие заемные средства частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности. Условия возвратности, платности, срочности являются характеристиками кредита, таким образом, законодатель под финансирующим лицом понимает кредитную или иную финансовую организацию, которая занимается кредитованием на профессиональной основе, например банк развития.

К источникам финансирования инвестиционных проектов, согласно ст.9 Закона об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, относятся собственные средства и (или) привлеченные средства инвесторов. В Законе РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»^[27] (далее – Закон об инвестиционной деятельности в РСФСР) выделяются как привлеченные, так и заемные средства, под которыми понимаются банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства, тогда как под привлеченными финансовыми средствами понимаются средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы членов трудовых коллективов, граждан, юридических лиц (ст.8 Закона об инвестиционной деятельности в РСФСР). По нашему мнению^[28], нельзя смешивать понятия «привлеченные средства» и «заемные средства», как это сделано, например, в Законе об осуществлении инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений. Привлеченные средства в инвестиционном проекте представляют собой средства инвесторов, которые привлекаются через размещение акций на фондовом рынке, создание инвестиционных фондов и привлечение пайщиков, создание совместных предприятий в форме, например, инвестиционных товариществ. Заемные средства – это средства сторонних лиц, предоставленные предприятию на долгосрочной основе, например, банковские кредиты и облигационные займы. Разграничение заемных и привлеченных средств обусловливает особенности их правового регулирования: если за невозврат заемных средств наступает ответственность заемщика, то ответственности за невозвращение привлеченных средств или их части не предусматривается^[29]. В комментируемой статье речь идет именно о заемных средствах в чистом виде, т. к. средства предоставляются частному партнеру для реализации соглашения на условиях возвратности, платности, срочности.

Отметим, что финансирующим лицом может быть как юридическое лицо, так и действующее без образования юридического лица по договору о совместной деятельности объединение двух и более юридических лиц. Таким образом, в государственно-частном или муниципально-частном партнерстве предусмотрена возможность использования механизмов синдицированного кредитования. На финансирующее лицо не накладываются такие ограничения, которые необходимы в отношении частного партнера в соответствии с комментируемым Законом. В частности, финансирующее лицо не должно быть исключительно российским как сам частный партнер. Возможно, именно вопрос установления ограничений в отношении частного партнера обусловил разделение понятия частный партнер и финансирующее лицо в комментируемом Законе.

П.7 комментируемой статьи вводит в оборот новую правовую конструкцию – прямое соглашение, которая тесно связана с понятием финансирующего лица. Прямое соглашение определяется как гражданско-правовой договор, заключенный между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом или финансирующими лицами в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения. Таким образом, в комментируемом Законе предусматривается, что трехстороннее прямое соглашение является дополнительным инструментом по отношению к соглашению государственно-частного или муниципально-частного партнерства. Между тем прямое соглашение является абсолютно независимым, т. к. сохраняет свое действие и после прекращения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

Прямое соглашение является основным элементом правового механизма финансирования проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства и оказывает влияние на возможность и условия привлечения частным партнером заемного финансирования. Предполагается, что прямое соглашение будет, по сути, являться кредитным договором или договором займа, который может являться в т. ч. и договором синдицированного кредитования, т. к. в комментируемом Законе предусмотрена возможность участия нескольких финансирующих лиц в прямом соглашении. При этом заключение прямого соглашения при реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства не является обязательным, т. к. условия финансирования проекта могут присутствовать в самом соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве (подробнее об этом см. комментарий к ч.3 ст.6). Как указывают Е.В. Зусман и И.А. Долгих, по своей правовой природе прямое соглашение является смешанным договором, прямо не поименованным в ГК РФ. Оно включает в себя положения о залоге (чаще всего идет речь о залоге долей частного партнера, иного имущества, создаваемого частным партнером и т. д.) и может закреплять порядок установления кредитором контроля за частным партнером путем передачи его долей в уставном капитале частного партнера или уступки прав по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, случаи замены частного партнера, в т. ч. без проведения конкурса, уступку концессионером в пользу кредиторов права получения платежей от публичного партнера и т. д.^[30].

В п.8 комментируемой статьи содержится определение понятия «сравнительное преимущество», которое представляет собой преимущество в использовании бюджетных средств, необходимых для реализации проекта государственно-частного партнерства перед использованием бюджетных средств, необходимых для реализации государственного или муниципального контракта, при условии, что цена товара, работы, услуги, количество товара, объем работы или услуги, качество поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, иные характеристики товара, работы, услуги при реализации проекта равны такой цене, количеству, качеству, иным характеристикам при реализации государственного или муниципального контракта. Иными словами, сравнительное преимущество должно убедительно доказывать, что для государственного бюджета будет менее затратным реализовать публичный интерес посредством осуществления инвестиционного проекта в форме соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, чем реализовать тот же самый проект, используя государственный контракт как правовую форму его реализации. Представляется, однако, что использование «сравнительного преимущества» как критерия выбора правовой формы, эффективно лишь при объективном и беспристрастном механизме использования такого инструмента, который в настоящее время в Российской Федерации еще не до конца проработан.

П.9 комментируемой статьи содержит понятие «эксплуатация объекта соглашения», которое определено как использование объекта соглашения в целях осуществления деятельности, предусмотренной таким соглашением, по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг в порядке и на условиях, которые определены соглашением. Эксплуатация представляет собой использование объекта по назначению в целях извлечения дохода, которую может осуществлять как частный, так и публичный партнер. Отметим, что эксплуатация объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является обязательным элементом соглашения. Возможность и необходимость эксплуатации объекта соглашения предусмотрены также для концессионных соглашений. Будет справедливым утверждение о том, что эксплуатация является важной характеристикой содержания отношений государственно-частного партнерства, поскольку концептуальная идея данного института не сводится исключительно к созданию государственного имущества как по договору подряда с целью его последующей передачи, а заключается именно в идее использования такого объекта по назначению частным партнером, т. е. в переложении на частного партнера «бремени» его использования. Для частного партнера в возможности последующей эксплуатации объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве заключается его имущественный интерес, т. к. именно за счет эксплуатации частный партнер собирается окупать вложенные в проект инвестиции.

П.10 комментируемой статьи указывает, что техническое обслуживание объекта соглашения представляет собой мероприятия, направленные на поддержание объекта соглашения в исправном, безопасном, пригодном для его эксплуатации состоянии и осуществление его текущего или капитального ремонта. Техническое обслуживание объекта является бременем, которое несет собственник имущества или иное лицо в соответствии с договором, заключенным с собственником. По соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве техническое обслуживание обычно осуществляется частным партнером. Отметим, что о техническом обслуживании как об элементе соглашения не упоминается в концессионном соглашении.

В п.11 комментируемой статьи