Почему «практическая»?

Называя эту книгу «Практическая адвокатура», я ставил себе вполне определённую цель. Читатель может подумать, что «практическая» означает «связанная с практикой» или «основанная на практике». И это верно. Читатель действительно найдёт множество практических примеров и ссылок.

На самом деле, практическая адвокатура так же, как «практический разум» Иммануила Канта, – это попытка найти в историческом наследии Древнего Рима и римского права тот фундамент, на котором должна строиться современная правовая система и адвокатура как её авангард.

Читатель сможет убедиться, что адвокаты всегда были на передовой правовых и неправовых реформ и масштабных изменений государственной власти, даже участвовали в организации революций. И в этой их миссии выражалась не только деструктивная, но и созидательная роль по изменению и совершенствованию государственного устройства.

Свободная профессия адвоката, не имеющего власти, не включённого в бюрократический аппарат государства, приучает к независимости и иному типу мышления.

Практическая адвокатура – это «чистая адвокатура», в которой рассматриваются, по существу, только юрист и принципы, на которых он должен основывать свою деятельность. Подумайте сами, открывая любой современный учебник по праву, по адвокатуре, вы сталкиваетесь сразу с приведением множества актуальных правовых норм, как правило, из законов, постановлений органов власти и т. п. Эти современные вам правовые нормы выступают базой, рамками для определения границ деятельности, её нормальности, законности, правильности. Но зададимся вопросом: всегда ли те актуальные законы, на которые ссылаются учебники, верны, истинны, обоснованы? И если это так, откуда столько неправосудных приговоров, беззакония и произвола вокруг нас?

В России в 2003 году был принят очень хороший и правильный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре», существуют нормы, регламентирующие нашу деятельность, разбросанные по разным процессуальным сборникам – уголовного, гражданского, арбитражного и административного процесса. Но множество этих норм почему-то на практике не работают или действуют, но не так, как это декларируется или хотелось бы гражданам.

Чтобы докопаться до причин, нам надо познакомиться именно с «практической» – «чистой» адвокатурой, теми нормами, которые, пройдя сквозь столетия, уцелели и доказали свою истинность и незыблемость. Итак, к «практической адвокатуре»!

Основной принцип государства и права. Российская адвокатура и римские «грабли»

В качестве базовой дисциплины на юридических факультетах университетов изучают «Теорию государства и права» – фундаментальную правовую дисциплину, посвященную основам нашей юридической науки. Само название предмета говорит о том, что государство и право неразрывны между собой и образуют диалектическое единство, суть которого – балансирование государства как выражение функции власти правом, то есть истиной.

Отсюда ключевой принцип эффективной организации любой страны – это диалектическое единство института власти (государства как формы общественного договора и природной необходимости) и истины (правды, права как юридической формы истины), когда в их борьбе и сотрудничестве обеспечивается баланс жизненных интересов людей.

Ярким примером действия этого принципа является история Древнего Рима от его расцвета до упадка. Закат Рима начался именно тогда, когда был нарушен баланс государства и права, когда в Риме восторжествовала власть – вертикаль того времени, выстроенная императорами и под них, поправшая право и его институты, создав на их основе декоративную демократию, существовавшую не чтобы быть истинной, а чтобы казаться таковой.

Сейчас Россия наступает на те же самые «римские грабли»: история в очередной раз ничему не учит властителей и повторяется в виде фарса – «ручного» парламента – Государственной думы, марионеточного местного самоуправления, назначаемых «солдатских» губернаторов¹ и т. д.

В настоящей книге мы обращаемся к римскому праву как замечательному памятнику юридической науки и одновременно источнику норм организации жизни, что обеспечило Риму почти 1000-летнюю историю. Хотя римское право и римское рабовладельческое государство – это части целого, именно постоянное противостояние между ними уравновешивало положение дел, сдерживало рабовладельческий строй, обеспечивало рост и развитие республики с VI века до I века до н. э. и империи – до момента постепенного упадка Рима.

Установление империи Цезарем и Октавианом Августом стало следствием того, что традиционные институты республики в её центре перестали справляться с проблемами на местах. Императоры присвоили себе де факто всю высшую власть и не справились с ней. До принцепсов² магистратам, в том числе консулам, принадлежала только исполнительная и судебная власть, но не законодательная.

Начав с централизации полномочий в военной сфере, которая привела к постепенной узурпации императорами и гражданской власти, особенно законодательной, реформа ограничила эффективность новых законов и распоряжений императоров и их магистратов уровнем их собственной компетенции. Была уничтожена ранее существовавшая система сдержек и противовесов римского государства (институты общественного согласования и частой сменяемости должностных лиц, народный трибунат), и его разрушение стало неминуемым.

Историческая аналогия является почти полной. Приведём главные вехи организованного «самоубийства» Римской империи³:

• Административный аппарат империи со времени Августа в значительной степени начинают формировать не из выборных лиц (магистратов), а из слуг императора (принцепса), которых он назначает и смещает по своему усмотрению.

• Августом учреждена преторианская гвардия, составлявшая гарнизон Рима и личную охрану императора. Её роль возрастает. Начинается расквартирование армии в стенах Рима, что ранее было запрещено, и её активное вмешательство в политику, в том числе в избрание новых императоров и назначение других должностных лиц.

• Развитие частного права путем преторского эдикта постепенно ослабляется, и основным источником права становятся распоряжения императора, исходящие от его бюрократического аппарата.

Народные собрания в Риме утрачивают своё значение, у них отбираются их судебные функции. Выборы должностных лиц проводятся из кандидатур, предоставляемых принцепсом. Сохраняется лишь церемония и видимость выборов. Комплектование сената переходит в руки принцепса, что обеспечивает подбор лиц, выполняющих его указания. От демократической рабовладельческой республики, в которой власть контролируется богатыми землевладельцами, торговцами и ростовщиками, Рим переходит к военно-бюрократической деспотии, основанной на сохранении власти бюрократии путем усиления военного террора. Задача террора – беспощадная борьба со всякого рода волнениями и проявлениями недовольства.

Доводятся до предела налогообложение и эксплуатация населения, вводится мелочная регламентация общественной жизни.

Неоднократно императорами организуется убийство богатых сенаторов с целью завладения их имуществом (наследством).

Местные учреждения в провинциях теряют своё значение и компетенцию. В провинциях содержатся постоянные римские гарнизоны и вводится римская полиция, римские же чиновники осуществляют административные и судебные функции. В провинциях появляются имения лично императора (рудники, большие имения – saltus).

Все перечисленные события привели к последнему периоду Римской империи – доминату и падению Рима от внешнего врага. Власть выродилась внутренне, так как стремление бюрократии к усреднению только усиливало повсеместный отрицательный кадровый отбор. Наверх пробивались не лучшие, а наиболее сговорчивые, «серые» и средние – ровно те, кто оказались несостоятельны перед внешней угрозой. В 410 году вестготами был взят Рим, а 4 сентября 476 года вождь германцев Одоакр заставил последнего императора Западной Римской империи Ромула Августа отречься от престола.

Соглашаясь с К. Марксом, отметим, что история повторяется: сначала в виде трагедии, а затем – фарса⁴. Современная Россия в начале XXI века наступает на римские «грабли», до боли в деталях повторяя всё то, что античные латиняне пережили ещё полторы тысячи лет назад. Однако сейчас мир глобализован, и в отличие от них у нас нет двух-трех веков для медленного упадка. Никто не будет ждать так долго. Агрессивные соседи: Турция, Китай, Индия, Япония, Норвегия, США через своих сателлитов – все претендуют на часть российского «пирога», и наша страна, как и Рим, рискует пасть под внешним давлением.

Относительно Древнего Рима нельзя заблуждаться. Историками права считается, что римское право достигло своего пика ко II–III веку нашей эры, то есть уже в период империи. С одной стороны, это правда. Но произошло это в силу инерции: директивный метод управления государством из центра и диктат бюрократического аппарата императора вынуждены были довести юридическую технику того времени до совершенства, иначе справляться с огромным количеством норм, часто противоречивых, было бы просто невозможно. Таким образом, высочайший уровень развития правовой науки, в основном прикладного, сугубо практического характера, свидетельствовал не о простоте и совершенстве правовой системы, а о высоком классе юристов, научившихся трудиться в нечеловеческих условиях. Юридическое совершенство происходило не от простоты, а от нужды.

Почему нам важны римский опыт и римское наследие? Потому что адвокаты как лица, содействующие правосудию, являются антагонистами процесса упадка правовой системы, её инженерами и одновременно стражами права. Мы не наделены властью, но нам поставлено в обязанность защищать права. Выполнение этой работы невозможно, если мы не действуем на пределе понимания принципов юридической науки.