От автора

Продолжаем цикл методичек по отдельным составам преступлений.

Эта методичка затрагивает так называемые «наркотические преступления», а именно ст.228 и 228.1 УК (самые распространенные составы). В ней мы разбираем наиболее часто встречающиеся ошибки в уголовных делах, причем не только в приговорах – многие ошибки можно поймать и на досудебной стадии. Также мы даем в определенным местах советы по защите, поясняем неочевидные практические моменты.

Цель методички – не быть очередным скучным обзором практики. Это своеобразная инструкция по изучению уголовного дела. Читатель должен понимать, как ловить ошибку в конкретном уголовном деле и как её использовать для целей защиты. А значит – минимум теории и рассуждений, максимум практической пользы.

Рассматриваемые здесь ошибки – это «живые», работающие ошибки, в том смысле, что они собраны здесь после кропотливого изучения актуальной судебной практики, а многие испытаны лично. Иначе говоря – это работает. Каждую ошибку мы иллюстрируем примером с указанием реквизитов судебного решения. Примеры из судебной практики проверены «на отмену» (не отменено ли судебное решение).

В соответствии с нашими традициями текст адаптирован для обычного человека (не юриста), официальные, унылые формулировки мы стараемся изложить своими словами, делая смысл цитируемых нормативных актов и судебных решений более доступным. В некоторых местах даже есть поясняющие картинки.

Конечно, мы не претендуем на освещение всех судебных ошибок по «наркотическим» преступлениям – это и невозможно в таком формате. Но большую часть ключевых ошибок, характерных именно для таких дел (процентов 90%), мы «зацепили». Мы не трогаем ошибки слишком общие (например, очень часты ошибки с неправильным зачетом времени по ст.72 УК, но это характерно для всех уголовных дел в целом). Мы не трогаем редкие нюансы (например, ошибки в подсудности при контрабанде наркотиков).

Сразу вначале отметим – многие ошибки работают иногда в совокупности с другими ошибками. Рано радоваться, обнаружив одну ошибку – она одна не всегда сможет переломить дело.

Пояснение специально для «буквоедов» – Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы – это по тексту просто УК и УПК. Основное Постановление Пленума Верховного суда по теме – это Постановление Пленума Верховного суда от 15.06.2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами». А мы называть будем его проще – Постановление Пленума «По наркотикам». Наркотические средства и психотропные вещества – это просто «наркотики» (мы ведь стараемся сократить официоз).

Пояснение для приверженцев теории «всё куплено, ничего не работает, такая система» – работает, примеры тому в подтверждение. Но каждое дело уникально – универсальных, «стопроцентных» отмычек к любому делу нет.

Не забывайте про ошибки, работающие не только по конкретной статье УК, а по всем уголовным делам в общем – например, «протокольные» ошибки, найти которые можно с помощью «Алгоритма проверки протокола судебного заседания» или других наших книжек.

Мы надеемся принести пользу!

Оконченный и неоконченный сбыт (ст.228.1 УК)

Одна из тактик защиты – это попытка сбить квалификацию преступления на более мягкую стадию – с оконченного преступления на неоконченное. Неоконченное преступление, в свою очередь, тоже можно сбить с более жесткой стадии покушения (ч.3 ст.30 УК) на более мягкое приготовление

(ч.1 ст.30 УК).

Выгода понятна – приготовление снижает «верхнюю планку» наказания на половину, а покушение на четверть (ст.66 УК).

Приготовление к сбыту

Очень частый вопрос, с которым сталкиваются практики – а возможно ли приготовление к сбыту наркотиков (ч.1 ст.30, ст.228.1 УК), возможна ли в принципе такая квалификация?

Да, такая квалификация возможна, но в очень ограниченных случаях.

Итак, сейчас в практике сложилось негласное правило – ни для суда, ни, тем более, для следствия с прокуратурой, приготовления по ст.228.1 УК не существует как понятия. Чтобы там не указывалось в ст.30 УК, которая говорит о том, что преступление может быть в обоих стадиях и, при этом, каких-то исключений для ст.228.1 УК не делается.

Почему сложилось такое устойчивое мнение у практиков?

Потому что с 30 июня 2015 года в Постановлении Пленума ВС «По наркотикам» Верховный суд почти прямым текстом указал – приготовления по ст.228.1 УК больше нет, есть только покушение. Если обвиняемый с целью сбыта приобрел наркотик, изготовил или хранил его хоть секунду, то всё – это уже стадия покушения, это он уже не готовится, а покушается на сбыт, то есть «совершает действия, направленные на последующую реализацию» (п.13.2 – указанного Постановления Пленума).

До 30 июня 2015 года в Пленуме указывалось, что приготовление по ст.228.1 УК возможно, но то было тогда, в прошлом, а сейчас вот так – либо покушение, либо оконченный состав.

Но в этом моменте появляется возможность сбить квалификацию по ст.228.1 УК до приготовления. Дело в том, что старые положения Постановления Пленума применяются к старым делам (п.3.4 Постановления Конституционного Суда РФ N 1-П от 21 января 2010 года).

В этом нюансе со временем действия старого и нового подхода и допускаются ошибки.

Пример: судом первой инстанции преступление квалифицировано как покушение (ч.3 ст.30, ст.228.1 УК). Кассационный суд приговор изменил и переквалифицировал преступление на приготовление. «С учетом позиции Конституционного Суда РФ, разъяснения, сформулированные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 14 от 15 июня 2006 года (в редакции Постановления N 30 от 30 июня 2015 года) в абзаце первом п. 13 и п. п. 13.1, 13.2, 15.1, ухудшающие положение осужденного, во взаимосвязи с положениями ст. 10 УК РФ, обязательны для нижестоящих судов, применительно к рассмотрению уголовных дел о преступлениях, совершенных после 30 июня 2015 года, тогда как осужденным совершено преступление в более раннюю дату» (Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 04.08.2021 N 77-2740/2021).

Если своими словами – то старые разъяснения Пленума сильно улучшали положения осужденного, поэтому они и применяются к старым делам.

Итак, если события преступления (факт сбыта) происходили до 30 июня 2015 года (дата приговора не важна), то к таким делам применяется старый, льготный подход в судебной практике (то есть приготовление в этом случае возможно).

По всем остальным делам – увы, такой льготный подход не работает. Поэтому как бы защита не приводила доводы, что в деле видны все признаки приготовления – это не сработает. Единичные приговоры, когда это срабатывает, долго не живут – они успешно обжалуются прокуратурой.

Покушение на сбыт (критерий времени событий преступления)

С покушением (ч.1 ст.30, ст.228.1 УК) вариантов ошибок побольше.

Чтобы не отходить далеко, начнем с ошибки, связанной опять с «нестыковками» по времени применения старых и новых разъяснений Верховного суда в Постановлении Пленума «По наркотикам».

С 30 июня 2015 года Пленум изменил подход не только к приготовлению по ст.228.1 УК, поменялся в целом подход к тому, что считать оконченным и неоконченным преступлением, применительно к сбыту.

Раньше разъяснения Пленума были такими (упрощенно, своими словами) – если сбытчик продал (сбыл) наркотик во время проверочной закупки сотрудникам полиции (или их агентам), то считается, что сбыт до конца не завершен. Логика была такая: до покупателя же товар в итоге не дошел, а сотрудники не собираются наркотик потреблять, они его из оборота изъяли – значит и преступление считается неоконченным, то есть это покушение.

В новых разъяснениях Пленума подход другой: теперь считается, что передача наркотика сотрудникам в ходе проверочной закупки – это оконченное преступление. Сбытчик ведь сделал всё что хотел, то есть «выполнил все необходимые действия по передаче приобретателю наркотических средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем».

Пример: действия осужденного были квалифицированы как оконченный сбыт, по новому подходу Пленума, поскольку осужденный был задержан во время проверочной закупки. Но кассационный суд квалификацию изменил на покушение на сбыт. «Принимая решение о квалификации действий осужденного как оконченного преступления, суд первой инстанции не учёл, что до 30 июня 2015 года вышеуказанное Постановление Пленума ВС действовало в иной редакции. Внесенные 30 июня 2015 года изменения в Постановление Пленума существенно ухудшили положения лиц, совершивших преступления, подлежали применению при квалификации только преступлений, совершенных после 30 июня 2015 года. Осужденный, однако, совершил преступление ранее этой даты» (Кассационное определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 20.07.2021 N 77-1595/2021).

Работают такие ошибки только по старым преступлениям. Но, с учетом того, что время для обжалования в кассации не ограничено (в выборочном порядке) и, с учетом того, какие сроки получали и получают осужденные по ст.228.1 УК – ошибка эта еще долгое время будет актуальной, жалобы по таким делам будут поступать ещё долго.

Совет защите – всегда отмечайте время события преступления (до или после 30 июня 2015 года).

Оконченный сбыт

Следующая ошибка касается всех дел после 30 июня 2015 года и затрагивает тот же аспект – когда окончен сбыт, а когда нет.

Итак, Пленум ВС разъяснил, что сбыт считается оконченным с момента выполнения сбытчиком всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем (п.13.1 Постановления Пленума ВС «По наркотикам»)

Вопрос только в том, а что же именно считать этим самым «выполнением необходимых действий».

Понятно, что если сбытчика поймали по результатам проверочной закупки, то сбыт окончен. В любом случае, если наркотик попал к потребителю в руки – сбыт окончен. Но такая «чистая» ситуация бывает далеко не всегда.

Очень часто задерживают закладчиков, которые закладку сделали, но потребитель из неё наркотик ещё не забрал.

Итак, нас интересует очень распространенная ситуация – в какой момент сбыт считается законченным в случаях с закладчиками.

Обобщив определенные тенденции в судебной практике на этот счёт, мы получаем следующий вывод – сбыт не окончен, если закладчик просто сделал закладку, но не успел передать сведения покупателю о её месте нахождения (ни звонком, ни с помощью СМС или сообщений в мессенджерах). Логика понятна – сделать закладку мало, пока потребитель о ней не узнает, она так и будет лежать до неопределенного времени, а значит сбыт не завершен.

Пример: задержаны закладчики, на изъятых у них телефонах обнаружены фото закладок. При этом нет сведений о том, что они эти фото кому-то отправили или как-то иначе сообщили о сделанных закладках. Суд первой инстанции посчитал преступление оконченным, но кассационный суд переквалифицировал его на покушение. «Сам по себе факт размещения осужденными наркотических средств в закладках при условии недоведения до потребителя информации об их расположении не может свидетельствовать о выполнении осужденными всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств» (Второго кассационного суда общей юрисдикции от 26.08.2021 по делу N 77-2380/2021).

А как быть с более сложной ситуацией, когда закладчик – это лишь незначительный «винтик» в целой схеме сбыта? Когда не он сам ищет покупателя, не сам договаривается, а просто делает закладки за «копейку малую» и сообщает о ней «оператору», более старшему участнику схемы.

Здесь акцент нужно делать на следующие моменты: знает ли закладчик о конечных потребителях, знает ли он кому конкретно «оператор» передает сведения о закладке, есть ли в деле доказательства того, что «оператор» передал информацию потребителю. Если ответ на эти вопросы «нет» – то сбыт не окончен.

Пример: классическая ситуация – задержан закладчик, на его телефоне фото закладок, которые он успел отправить «оператору». В первой инстанции преступление квалифицировано как оконченный сбыт. Но Верховный суд переквалифицировал на покушение. «Поскольку в рассматриваемом уголовном деле данных о наличии предварительной договорённости между участниками группы, осуществляющих сбыт наркотических средств, и приобретателем об определённых месте и времени производства закладки не имеется, равно как не имеется сведений о передаче покупателю информации о местах нахождения наркотических средств после осуществления «закладки», нет оснований считать, что в этом случае осужденным был совершён их оконченный сбыт. То обстоятельство, что осужденный передал информацию о местах закладки своему неустановленному соучастнику по сбыту не влияет на оценку содеянного им как неоконченного преступления, поскольку в результате этих действий указанная информация не стала доступна приобретателю наркотических средств» (Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 09.03.2021 N 41-УД20-55).