Реализация охранником права на задержание преступника способствует достижению таких уголовно-правовых идеалов, как неотвратимость наказания и быстрота уголовно-правового реагирования, служит одним из важных дополнительных средств в борьбе с преступностью.

Предоставив охраннику право на задержание, Закон вместе с тем не определяет, о каком задержании идет речь, кого и за совершение каких деяний охранник вправе задержать, может ли он при этом причинить вред задерживаемому и какой именно, какими правовыми нормами при этом руководствоваться, как ему практически реализовать предоставленное Законом право на задержание правонарушителя. Вот перечень основных вопросов, требующих детального рассмотрения.

Охранник в любой момент может оказаться в ситуации, когда возникнет потребность в задержании правонарушителя. Он должен чётко знать ответы на эти вопросы, чтобы действовать правомерно, не причиняя без необходимости вреда задерживаемому. Причём ситуации, в которых может оказаться охранник, довольно сложны, и действовать в них весьма не просто. Наглядный пример тому – уголовное дело по обвинению охранника Ш., применившего, по мнению суда, неправомерно оружие при задержании правонарушителя и осужденного за это деяние районным судом г. Бердска Новосибирской области к 4 годам и 5 месяцам лишения свободы.

Надо также помнить, что охранник, находящийся в ситуации задержания правонарушителя, должен сам решать, как ему при этом действовать. Возможности спросить совета, получить указание у руководства у него не будет.

Попытаемся дать ответы на поставленные вопросы и высказать конкретные рекомендации по правомерному задержанию правонарушителя, осуществляемому охранником.

Итак, что следует понимать под задержанием вообще и задержанием, предусмотренным статьей 12 Закона в частности.

Термин «задержание» многогранен и имеет несколько значений.

Во-первых, под задержанием понимается неотложное следственное действие (статья 119 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР). Оно представляет собой кратковременное (не более 72 часов) ограничение личной свободы лица, подозреваемого в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, и применяется при наличии оснований, предусмотренных статьей 122 Уголовно-процессуального кодекса. Правом на такое задержание обладают орган дознания и следователь.

Суть такого уголовно-процессуального задержания заключается не в осуществлении каких-либо физических действий, а в принятии органом дознания и следователем (при наличии основания, указанного в ст. 122 УПК РФ) решения о задержании и его оформлении путём составления протокола задержания. Этот протокол служит правовым основанием для помещения подозреваемого в места содержания задержанных. В случае принятия незаконного или необоснованного решения о задержании лицо, производящее дознание, и следователь несут уголовную ответственность за преступление против правосудия по ст. 301 УК (незаконное задержание).

Охранник осуществить такое задержание не вправе, и не об этом задержании идёт речь в статье 12 Закона.

Во-вторых, термин «задержание» обозначает административное задержание, предусмотренное статьей 240 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП РФ).

В этом значении задержание представляет собой административную меру, применяемую в отношении лица, совершившего административное правонарушение. Продолжительность такого задержания по общему правилу не должна превышать трёх часов. Органы и должностные лица, которые вправе произвести административное задержание, названы в статье 241 КоАП РФ. Обычно его осуществляют органы внутренних дел в целях пресечения административных правонарушений, когда исчерпаны другие меры воздействия, установления личности, составления протокола об административном правонарушении при невозможности составления его на месте, если составление протокола является обязательным. Об административном задержании составляется протокол, который передается для рассмотрения и назначения наказания в соответствующий орган или должностному лицу.

В числе субъектов, имеющих право на административное задержание, ни охранник, ни руководитель охранной организации не значатся, а, следовательно, и не вправе его осуществлять.

В-третьих, на бытовом, обыденном уровне сознания задержание ассоциируется с любой формой ограничения свободы, независимо от того, кто (должностные лица или граждане) такое ограничение осуществляет и каким способом (насильственным или ненасильственным).

И, наконец, под задержанием понимают действия любого гражданина, направленные на физический захват правонарушителя с целью доставления его в органы власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений. После такого физического захвата правонарушитель доставляется в правоохранительные органы, должностные лица которых решают вопрос о том, имеются ли основания для уголовно-процессуального или административного задержания. В положительном случае ими составляется соответствующий протокол задержания.

Именно о таком задержании (физическом захвате правонарушителя) идет речь в статье 12 Закона, и только такое задержание вправе осуществить охранник. О нем и будет речь в дальнейшем.

Толкование статьи 12 указанного Закона позволяет сделать вывод, что охранник вправе задержать как лицо, совершившее преступление, так и административное правонарушение, поскольку в этой статье отмечается, что может быть задержано лицо, совершившее противоправное посягательство, а им может быть как преступление, так и административный проступок.

Статья 12 Закона определяет также, в каких случаях охранник вправе при исполнении служебных обязанностей задержать правонарушителя, а именно: при совершении им посягательства на охраняемые жизнь и здоровье граждан или собственность.

Правомерным будет и задержание охранником правонарушителя при оказании им такой услуги, как обеспечение порядка в местах проведения массовых мероприятий. В противном случае оказание этой услуги было бы малоэффективным, лишено всякого смысла.

Предоставляя охраннику право задержания правонарушителя, Закон вместе с тем не определяет, какие меры можно применять к правонарушителю, то есть можно ли при этом применять физическую силу, причинить вред его жизни и здоровью.

Ответ на этот вопрос зависит от того, за какое правонарушение осуществляется задержание – за преступление или административный проступок.

При задержании лица, совершившего административный проступок (чаще всего это мелкое хищение или мелкое хулиганство), охранник вправе применить лишь физическую силу (заломить руки, связать) без причинения вреда здоровью задерживаемого. При этом он не вправе применить спецсредство и тем более оружие. В случае причинения вреда здоровью лицу, совершившему административное правонарушение, будет нести уголовную ответственность в зависимости от характера причинённого вреда.

В случае задержания лица, совершившего преступление, охранник вправе применить не только физическую силу, но и причинить вред жизни и здоровью задерживаемого. Право на задержание таких лиц, а также условия правомерности причинения вреда их жизни и здоровью, предусмотрены статьей 38 Уголовного кодекса (Причинение вреда при задержании лица, совершившего преступление).

Право на задержание лица, совершившего преступление, и причинение ему при этом вреда впервые было закреплено в новом Уголовном кодексе, который вступил в силу с 1 января 1997 г. Ранее эти действия оценивались по правилам необходимой обороны, самостоятельной же нормы о задержании такого лица не имелось. Однако, несмотря на имеющееся сходство, необходимая оборона и задержание преступника существенно отличаются друг от друга. Суть этих отличий состоит в том, что необходимая оборона представляет собой защиту от осуществляемого или готовящегося нападения, а задержание преступника возможно как в процессе нападения, так и после того, как оно прекращено. Далее. Необходимая оборона осуществляется против насильственных действий посягающего, задержание допустимо против любых преступлений. И наконец, целью при необходимой обороне является отражение либо пресечение нападения, целью задержания – доставление преступника в органы власти и предупреждение возможности совершения им новых преступлений.

Сущность задержания преступника, предусмотренного статьей 38 УК РФ, состоит в том, что законодатель установил новое обстоятельство (наряду с необходимой обороной и крайней необходимостью), исключающее преступность деяния, а именно, ненаказуемость правомерного причинения вреда такому лицу. В части 1 указанной статьи отмечается, что не является преступлением причинение вреда лицу, совершившему преступление, при его задержании для доставления органам власти и пресечения возможности совершения им новых преступлений, если при этом будут соблюдены условия, предусмотренные данной статьей.

Согласно статье 38 УК РФ право на задержание лица, совершившего преступление принадлежит любому гражданину, как потерпевшему от преступления, так и иным лицам, независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки, должностного положения. В равной мере это право принадлежит и охраннику. Из этого следует, что, несмотря на то, что охранники осуществляют задержание при исполнении служебных обязанностей, никаких дополнительных прав по сравнению с обычными гражданами они не имеют. Поэтому при задержании на них в полной мере распространяются требования, предусмотренные ст. 38 УК.

Вместе с тем, в отличие от обычного гражданина, задержание правонарушителя для охранника не только право, но одновременно и служебная обязанность. Поэтому он обязан принять все необходимые меры по его задержанию в случаях посягательства на жизнь и здоровье охраняемого лица или собственность. Однако это вовсе не означает, что охранник не вправе задержать лицо, посягавшее на его жизнь, здоровье или собственность.

Служебная обязанность охранника по задержанию правонарушителя ограничена Законом (ст. 12) местом правонарушения, а именно: охраняемой территорией, маршрутом транспортировки охраняемого имущества, передвижением клиента. Во всех остальных случаях он действует как обычный гражданин, то есть решает вопрос о том, задерживать ему или нет правонарушителя, по своему усмотрению. Однако и в этих случаях правомерность задержания оценивается с учетом требований ст. 38 УК РФ.

Статья 38 УК РФ не только предоставляет охраннику право на задержание правонарушителя, но и допускает при этом причинение вреда задерживаемому. Этот вред многообразен. Он может выражаться в уничтожении или повреждении имущества (транспорт, одежда, драгоценности), в причинении вреда здоровью (побои, различной степени телесные повреждения), а в исключительных случаях – жизни преступника. Вывод о допустимости причинения смерти задерживаемому вытекает из ч. 1 ст. 108 УК РФ, которая предусматривает уголовную ответственность за убийство при превышении мер, необходимых для задержания преступника. Из этого следует, что если эти меры не превышены, причинение ему смерти будет правомерным.

Причинение вреда задерживаемому правомерно при соблюдении определённых условий, предусмотренных ст. 38 УК РФ.

Во-первых, вред при задержании можно причинять только лицу, совершившему преступление. При этом у охранника в момент задержания должна быть основанная на объективных данных уверенность, что он задерживает лицо, совершившее преступление или подозреваемое в его совершении. Вывод об этом легче всего сделать, если задержание производится непосредственно после совершения преступления или в ходе его совершения, когда потерпевший, очевидцы или сам охранник с достаточно высокой степенью достоверности могут определить характер совершенных задерживаемым лицом действий.

Если охранник не убежден, что лицо совершило преступление, основания для насильственного задержания отсутствуют.

В случае ошибки по поводу квалификации действий задерживаемого (неправильно квалифицированы или впоследствии окажется, что задержанный по возрасту, невменяемости или иным законным основаниям не подлежит уголовной ответственности) ответственность задерживающего наступает по правилам о юридической и фактической ошибке: если он не мог и не должен был осознавать своей ошибки, вина его исключается.

Во-вторых, вред задерживаемому лицу можно причинять только тогда, когда задержать его иными средствами не представлялось возможным. Другими словами, причинение вреда при задержании должно быть вынужденной, крайней мерой, когда иные ненасильственные меры (уговоры, предупреждения о применении физической силы, специальных средств, огнестрельного оружия) не дали положительных результатов. Лицо пытается уклониться от правомерного задержания путём отказа следовать к указанному месту (например, служебное помещение охраны), неподчинения правомерным требованиям охранника, совершения попытки скрыться с места совершения преступления или в пути следования, уничтожения следов преступления.

В тех случаях, когда задерживаемый выполняет предъявляемые к нему требования, прекращает сопротивление или не оказывает его, не пытается скрыться с места совершения преступления, причинение вреда ему недопустимо вне зависимости от характера и тяжести совершенного им преступления.

В-третьих, причинение вреда при задержании будет правомерно, если при этом не было допущено превышения мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление. Превышением таких мер в соответствии с частью 2 ст. 38 УК признается их явное несоответствие характеру и степени общественной опасности совершенного задерживаемым лицом преступления и обстоятельствам задержания, когда лицу без необходимости причиняется явно чрезмерный, не вызванный обстановкой вред.

Из содержания третьего условия следует, что размер причиненного преступнику вреда зависит, прежде всего, от характера и степени общественной опасности совершенного им преступления.

Под характером и степенью общественной опасности преступления, совершенного задерживаемым, понимаются его тяжесть, размер причиненного вреда, объект и способ посягательства. Каких-либо количественных зависимостей между опасностью совершенного задерживаемым преступления и выбором мер воздействия, применяемых к нему, статья 38 УК РФ не устанавливает. Она устанавливает лишь общие критерии для этого. Их суть состоит в том, что чем опаснее совершенное задерживаемым преступление, тем больший вред допустим при его задержании, и наоборот, чем меньше последствия от преступления, тем меньший вред допустим при задержании преступника.

Очевидно, различны будут меры по задержанию убийцы охраняемого лица или одного из его охранников и лица, совершившего кражу имущества. Если для задержания убийцы как крайнюю меру можно допустить причинение ему телесных повреждений и даже смерти, то при задержании лица, совершившего кражу, такие меры явно не будут соответствовать характеру и степени общественной опасности такого преступления, как кража.

Аналогичным образом следует решать вопрос о размере допустимого вреда и при задержании лица, совершившего, например, кражу, грабеж или разбой. При относительно одинаковых обстоятельствах задержания и поведении задерживаемого допустимо большее причинение вреда лицу, совершившему разбой, так как это преступление по сравнению и с кражей, и грабежом представляет большую общественную опасность, поскольку посягает одновременно на два объекта – жизнь и здоровье человека и собственность.

Другой критерий причинения вреда задерживаемому, предусмотренный в части 2 ст. 38 УК РФ, и который необходимо учитывать при задержании, это соответствие вреда обстоятельствам задержания. Данное требование предполагает, что ситуация складывается таким образом, что преступнику вынужденно причиняется вред, который в иных обстоятельствах будет признан чрезмерным. Например, преступник, похитивший на автостоянке автомобиль, спасаясь от преследования, грубо нарушает правила дорожного движения, на большой скорости пытается скрыться, создавая угрозу для жизни и здоровья граждан на улицах. В этих обстоятельствах вред преступнику может быть причинен гораздо больший, чем в обычной ситуации при задержании угонщика автомобиля.

Размер причинения вреда задерживаемому зависит также и от обстановки задержания.

Обстановка задержания характеризуется целым рядом факторов: местом задержания (безлюдное, опасное для задерживающего, замкнутое пространство, например, салон автомобиля и т.п.), временем суток (ночью, днём, в сумерках), поведением задерживаемого, числом задерживаемых, вооруженностью сторон. Так, например, можно причинить значительный вред задерживаемому ночью, в салоне автомобиля, где затрудняется возможность применения приёмов, оказывающему активное сопротивление. И наоборот, неправомерно причинение такого вреда при задержании охранником лица, фамилия и место жительства которого известны охраннику и нет опасения, что задерживаемый совершит новые преступления.

Вопрос о причинении чрезмерного вреда, не вызываемого обстановкой задержания, решается в каждом конкретном случае с учётом всех обстоятельств задержания, в том числе и целей задержания. Как известно, одной из целей задержания является доставление преступника в органы власти. Убийство задерживаемого исключает достижение такой цели и поэтому будет свидетельствовать о явном превышении мер, необходимых для задержания.

Другой целью причинения вреда при задержании правонарушителя является пресечение возможности совершения им новых преступлений. Для достижения этой цели диапазон причинения вреда довольно широк – от причинения вреда здоровью и имуществу задерживаемого. При этом необходимо иметь в виду, что вывод о возможности совершения задерживаемым новых преступлений должен основываться на реальных фактах, обстановке, а не на предположениях. Учитываются и тяжесть совершенного преступления, и возможность или невозможность осуществить задержание путем причинения меньшего вреда.

В процессе осуществления задержания задерживаемое лицо может совершить нападение на задерживающего или оказать ему сопротивление с угрозой жизни и здоровью. В подобных случаях задерживающий действует по правилам необходимой обороны.

В отличие от уголовно-процессуального и административного задержания, задержание, предусмотренное ст. 38 УК РФ, не устанавливает срока задержания (лишения свободы). Задержание должно быть предельно кратковременным, так как его назначение не в проведении каких-либо действий по расследованию преступления, за совершение которого лицо было задержано, а в передаче такого лица в правоохранительные органы.