Статья 7. Монопольно низкая цена товара

1. Монопольно низкой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно возросли;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону увеличения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону увеличения.

2. Не признается монопольно низкой цена товара в случае, если:

1) она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке;

3) ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Установление монопольно низкой цены товара – это один из видов злоупотребления доминирующим положением (п. 1 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Цена признается монопольно низкой, если одновременно выполняются следующие условия.

А. Цена товара, на рынке которого поставщик товара (ответчик) занимает доминирующее положение, ниже суммы расходов и прибыли, необходимых для производства и реализации такого товара. Под прибылью и расходами в данном случае имеются в виду прибыль и расходы непосредственно доминирующего поставщика товара. Прибыль и расходы конкурентов поставщика не должны приниматься во внимание при определении монопольно низкой цены. Так, если конкуренты поставщика ввиду отсутствия у них таких же ресурсов и инфраструктуры, как у доминирующего поставщика, несут гораздо больше расходов на единицу товара, чем доминирующий поставщик (соответственно, требования к прибыльности у них также будут выше), то цена, установленная поставщиком, не должна рассматриваться через призму расходов его конкурентов^[117]. Однако вышесказанное не исключает возможности оценки расходов и прибыли как элементов цены других хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на сопоставимых рынках, при сравнении цен таких хозяйствующих субъектов с ценами доминирующего поставщика (см. условие «Б»).

Б. Цена на данный товар ниже его цены на сопоставимом товарном рынке в России при наличии такого рынка (ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Под сопоставимым рынком понимается товарный рынок, сопоставимый по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции).

В. Установление доминирующим субъектом такой цены повлекло или могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа участников товарного рынка, т. е. независимых конкурентов доминирующего субъекта (п. 3 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Важно отметить, что, исходя из формулировки данного условия, уменьшение количества участников рынка должно состояться как факт. Ограничение конкуренции как результат уменьшения количества участников рынка доказывается отдельно. При этом достаточно доказать возможность ограничения конкуренции в результате состоявшегося уменьшения количества участников рынка.

2. Таким образом, суть установления монопольно низкой цены состоит в искусственном занижении цены на товар. Поскольку низкая цена устанавливается доминирующим поставщиком товара, охватывающим существенную часть рынка, большая доля покупателей на рынке имеет сильный стимул покупать товары именно у этого поставщика и игнорировать товары с более высокими ценами менее крупных продавцов на рынке – конкурентов поставщика.

В результате конкуренты доминирующего поставщика теряют своих клиентов и, как правило, вынуждены сокращать, а затем и вовсе прекращать производство и (или) реализацию продукции и уходить с рынка. Доминирующий поставщик же гарантирует себе высокую долю рынка, при этом, как отметил ВАС РФ, сохраняет «экономическую стабильность своего предприятия»^[118].

На первый взгляд, для конечных потребителей такая ситуация является положительной, поскольку они получают товар по низкой цене. Однако целью разумного поставщика вряд ли является постоянная реализация товара себе в убыток, которая неизбежно рано или поздно приведет к его банкротству. Его главная бизнес-стратегия – возместить выгоду, упущенную при реализации товара по искусственно заниженной цене, за счет монопольной прибыли, которую он не смог бы получить при установлении цены на товар в условиях конкуренции. Достижение этой бизнес-стратегии возможно разными способами.

Во-первых, после выдавливания конкурентов с рынка и увеличения собственной клиентской базы доминирующий поставщик может существенно повысить цены на товар (как правило, выше рыночных). В такой ситуации покупатели вынуждены платить повышенную цену, поскольку других источников товара на рынке больше нет или количество альтернативного товара незначительно (так как конкуренты поставщика ушли с рынка). Доминирующий поставщик получает сверхприбыль за счет продажи значительного объема продукции (обеспеченного большой и стабильной клиентской базой) по завышенным ценам. Такая ситуация, например, имела место в деле, рассмотренном УФАС по г. Москве в отношении ЗАО «АКАДО-Столица»^[119].

Во-вторых, рост объемов реализации товаров доминирующего поставщика за счет сокращения спроса на товары его конкурентов может привести к снижению средних издержек производства доминирующего поставщика. Тем самым изначально невыгодная для доминирующего поставщика пониженная цена с ростом его клиентской базы становится для него выгодной. В такой ситуации дальнейшее сокращение присутствия конкурентов на рынке влечет повышение эффективности доминирующего поставщика и гарантирует получение им желаемой прибыли. Такая логика в отношении концепции монопольно низкой цены отражена в позиции ВАС РФ в рамках пересмотра дела, рассмотренного УФАС по Республике Бурятия в отношении ОАО «Бурятнефтепродукт»^[120].

В-третьих, доминирующий поставщик при установлении монопольно низкой цены на товар и увеличении своей доли на рынке такого товара может увеличивать прибыль на рынке, смежном с рынком товара, реализуемого по монопольно низким ценам (например, за счет повышения цены товара, обращающегося на смежном рынке). Расходы по установлению монопольно низкой цены на основной товар могут покрываться за счет сверхприбыли от продаж товара, обращающегося на смежном рынке. Например, такими смежными товарными рынками могут быть рынки металлургической продукции и сырья для ее производства, рынки сложных технических изделий и рынки услуг по техническому или сервисному обслуживанию таких изделий либо рынки расходных материалов или комплектующих, используемых при эксплуатации основного товара^[121].

3. Монопольно низкая цена может устанавливаться путем снижения ранее установленной цены товара, а также путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, когда рыночная цена идет вверх (п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции). Одной из форм снижения ранее установленной цены является предоставление скидок. Предоставление скидок на краткосрочный период, как правило, не может привести к установлению монопольно низких цен, так как выдавливание конкурентов с рынка (т. е. одно из условий монопольно низких цен) требует длительного воздействия на условия обращения товара на рынке, чего не происходит в результате предоставления временных скидок. Более того, временные скидки предоставляются обычно для целей продвижения продукции на рынке, что, наоборот, может усилить конкуренцию между участниками рынка. Так, ФАС России пришла к выводу об отсутствии установления монопольно низких цен группой лиц «КНАУФ ГИПС» в результате предоставления временных скидок от 15 % до 23 % в период с 13 октября 2014 г. по 26 октября 2014 г., с 15 февраля 2015 г. по 27 февраля 2015 г.^[122] Позиция ФАС России по этому делу была подтверждена судами^[123]. При оценке скидок, предоставляемых на уровне розницы, необходимо учитывать, что такие скидки могут быть обусловлены действиями нескольких хозяйствующих субъектов (производителей товаров, их дистрибьюторов и самих ритейлеров), т. е. скидками, предоставляемыми на разных уровнях цепочки реализации товара. Поэтому с точки зрения установления монопольно низких цен скидки на уровне розницы, как правило, не являются результатом действий отдельного участника рынка, даже если такой участник рынка занимает существенную долю на нем.

Необходимо отметить, что условия установления монопольно низкой цены, предусмотренные в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, такие же, как и для монопольно высокой цены. В этой связи отдельный комментарий в отношении таких условий не приводится.

4. Цена не признается монопольно низкой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством РФ. Это исключение мотивировано тем, что контроль антимонопольного органа над тарифами, как правило, осуществляется на этапе определения таких тарифов уполномоченными государственными органами. Следовательно, установление последующего контроля над тарифами, уже согласованными с антимонопольным органом, является чрезмерным. Например, размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям определяется по согласованию с ФАС России^[124].

5. Отдельного внимания заслуживает соотношение установления монопольно низкой цены со схожими практиками.

А. Навязывание низкой цены доминирующим покупателем.

Логика ст. 7 Закона о защите конкуренции исходит из того, что монопольно низкая цена товара устанавливается именно продавцом товара^[125]. Однако если рынок имеет структуру монопсонии (т. е. на рынке доминирует покупатель), то цена товара на таком рынке в значительной степени диктуется именно покупателем. Покупатель, обладающий рыночной властью (доминирующим положением), может понудить поставщиков товара продавать товар с отрицательной рентабельностью, т. е. по ценам, которые будут ниже суммы расходов и прибыли, необходимых поставщикам для производства и (или) реализации товара.

Существует позиция, согласно которой данная ситуация не подпадает под определение монопольно низкой цены. Однако при этом очевидно, что она тем не менее может ограничить конкуренцию. Например, чрезмерно низкая цена товара на рынке создает барьеры входа для потенциальных поставщиков, а также может привести к выходу с рынка тех поставщиков товара, которые не смогут в течение длительного времени реализовывать товар по чрезмерно низким ценам.

В академической литературе встречается позиция, согласно которой такое поведение доминирующего потребителя в принципе выпадает из-под регулирования Закона о защите конкуренции, и поэтому действие ст. 7 Закона необходимо распространить на эту ситуацию путем внесения соответствующих изменений^[126]. Данная позиция представляется не вполне обоснованной, так как Закон о защите конкуренции уже содержит в себе необходимый инструментарий для пресечения и недопущения указанного антиконкурентного поведения доминирующего покупателя.

Навязывание доминирующим покупателем чрезмерно низкой цены товара поставщику может квалифицироваться как нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции: злоупотребление доминирующим положением в форме навязывания контрагенту невыгодных для него условий договора. Указанная практика доминирующего поставщика также может рассматриваться как создание препятствий доступу на товарный рынок (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции) для тех поставщиков, которые не в состоянии реализовывать товар с отрицательной рентабельностью. Наконец, учитывая тот факт, что перечень видов злоупотреблений доминирующим положением в ст. 10 Закона о защите конкуренции не является исчерпывающим, эта практика всегда может быть признана злоупотреблением доминирующим положением покупателя, если будут доказаны какие-либо иные признаки ограничения конкуренции или ущемления интересов.

Б. Формирование низкой цены на торгах, проводимых в рамках публичных закупок.

Среди судебных решений встречается достаточно спорная позиция, согласно которой при предложении участником торгов, проводимых в рамках публичных закупок, чрезмерно низкой цены положения ст. 7 Закона о защите конкуренции не должны применяться^[127].

Суть позиции состоит в следующем: 1) на торгах цена не устанавливается поставщиком, как того требует ст. 7 Закона о защите конкуренции, а формируется в процессе проведения тендерных процедур, предусмотренных законодательством о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд^[128]; 2) целью проведения торгов в отличие от целей применения положений ст. 7 Закона о защите конкуренции является не только извлечение прибыли, но и достижение эффективности использования бюджетных средств; 3) в законодательстве о закупках товаров, работ или услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не установлено требований относительно недопустимости снижения цены контракта ниже себестоимости соответствующей услуги.

Данная позиция не имеет преюдициального значения и, по мнению авторов, не учитывает всего многообразия ситуаций, при которых предложение доминирующим участником торгов (закупок) цены на товар ниже себестоимости действительно может ограничить конкуренцию и отвечать всем условиям монопольно низкой цены. Кроме того, новые законодательные нормы, регулирующие публичные закупки, прямо указывают на недопустимость осуществления участниками закупок любых действий, которые приводят к ограничению конкуренции, тем самым отсылая к Закону о защите конкуренции^[129].

В. Недобросовестная конкуренция в форме установления низкой (демпинговой) цены.

Встречаются случаи, когда антимонопольный орган, доказав, что цена установлена ниже требуемых расходов и прибыли, не может тем не менее доказать соблюдение остальных условий установления ответчиком монопольно низкой цены, и дело переквалифицируется на осуществление ответчиком актов недобросовестной конкуренции^[130].

Установление искусственно низкой цены (ниже необходимых расходов и прибыли), действительно, может не соответствовать общим экономическим принципам формирования цены, принципам разумности, законам логики, обычаям делового оборота и сдерживать обоснованный рыночный рост цен на товарном рынке. Таким образом, выполняется одно из условий для недобросовестной конкуренции, а именно действия противоречат «обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости» (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Однако, как справедливо указал ВАС РФ, это лишь одно из условий недобросовестной конкуренции, остальные условия также должны быть доказаны антимонопольным органом^[131]. Такими условиями являются получение ответчиком преимуществ при осуществлении им предпринимательской деятельности, а также причинение или возможность причинения ответчиком убытков его конкурентам либо нанесение или возможность нанесения вреда их деловой репутации (п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Например, сравнение финансовых показателей ответчика и его конкурентов с учетом использования ими различных систем налогообложения может быть использовано для доказывания получения ответчиком преимуществ в предпринимательской деятельности.

Таким образом, наличия факта необоснованно низкой цены, согласно ч. 1 ст. 7 Закона о защите конкуренции, недостаточно для признания такой практики актом недобросовестной конкуренции. В последней практике ФАС России встречаются дела, когда служба анализировала демпинговые цены в рамках рассмотрения дел о недобросовестной конкуренции. В таких случаях анализируются все признаки недобросовестной конкуренции^[132].